TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi II 07.04.2012 | HUKUK MAKALELERİ

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ
AVUKATLIK KANUNU DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ
ÇALIŞMA METNİ
DEĞERLENDİRMESİ 
II.
 
 
GENEL YAKLAŞIM, TANIMLAR, ÖRGÜTLENME VE SEÇİMLERİN ERTELENMESİ
 
 
 
Av. İ. Güneş Gürseler
 
 
 
                         Türkiye Barolar Birliği’nin “AVUKATLIK KANUNU DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ ÇALIŞMA METNİ”   üzerinde, kendimce önemli gördüklerime ilişkin görüşlerimi açıklamayı sürdürüyorum. Bu ikinci yazımda; önerideki genel yaklaşım ve tanımlar ile örgütlenme ve seçimlerin ertelenmesine ilişkin öneriler üzerinde durmak istiyorum.
 
                        GENEL YAKLAŞIM
-          Tartışmaya açılan metin, isminden de anlaşıldığı gibi yürürlükteki Avukatlık Yasasında bazı değişikliklerle yetinmektedir. Hedeflenen yeni bir yasa değildir. Yürürlükteki yasanın genel yaklaşımı ek ve geçici maddelere kadar korunmakta hatta ek ve geçici maddelerde değişiklikler yapılarak   yeni geçici maddeler önerilmektedir.
 
-          1970 yılından başlayarak eklenen ve değişiklikler geçiren dört adet ek madde ile yirmiiki adet geçici maddeyi,   işlevi kalmayanlar da dahil korumak yerinde olmamıştır.
 
TANIMLAR
                   Yürürlükteki yasamızın   avukatın çalışma türü olarak öncelikle kabul ettiği 43 üncü maddenin birinci fıkrasında belirtildiği gibi bir büro kurarak yalnız çalışmadır. Avukatların birlikte çalışması ise 44 üncü maddede “avukatlık bürosu” ve “avukatlık ortaklığı” şeklinde düzenlenmiştir. Böylelikle üç ayrı çalışma türü belirlenmiş ancak bu kavramlar tanımları yapılmayarak değişik maddelerde farklı amaçla kullanılmıştır. Bu farklı kullanımın yarattığı karışıklığı değişiklik önerisi arttırarak sürdürmektedir.
 
Şöyle ki;
                       
-          12 nci maddenin 1 inci fıkrasının c bendinde yalnız çalışan avukatı ifade eden “avukat yazıhanesi” ile büro edinme zorunluğunu düzenleyen 43 üncü maddedeki aynı anlama gelen “avukat bürosu”.
 
-          43 üncü maddede “her avukat”a levhaya yazıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurma zorunluğu getiren hüküm.
 
-          Avukatlıkla Birleşebilen İşler” kenar başlıklı 12 nci maddenin 1 inci fıkrasının c bendindeki “…bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık.” hükmü ile ücretli avukatlığın bir avukat yazıhanesinde icra edilebileceği kabul ediliyor.
 
-           “Avukatların” gelir ve giderlerin paylaşılması esasına dayalı olarak birlikte çalışmalarını düzenleyen 44 üncü maddenin 1 inci fıkrasının A bendinde bu birlikteliği ifade etmek için kullanılan “avukatlık bürosu” tanımı korunuyor. 
 
-          Yasaya eklenmesi önerilen “Ücretli Çalışan Avukatların Ücret Hakları” kenar başlıklı 44/F maddesinde ise “ Bir avukatlık bürosunda veya avukatlık ortaklığında ücretle çalışan avukatların” aylık net ücretinin alt sınırı düzenleniyor. Bu ifadeden, belirlenen ücretin “avukatlık bürosu” ve “avukatlık ortaklığı”nda ücretle çalışan avukatlar için geçerli olduğu anlaşılıyor. Oysa madde devamında ayrıca ücretten sorumlu olanları belirlerken “istihdam eden avukat” gibi yeni birkavram getiriyor.
 
-          “Avukatlık bürosu” çeşitli maddelerde farklı anlamlarda kullanılıyor. Örneğin 27 inci maddenin d bendinde stajyerlere yapılacak ödemelerden “avukatlar ve avukatlık ortaklıkları” sorumlu tutuluyor.
 
-          Aynı büroda birlikte çalışan avukatların oluşturduğu birliktelik “avukatlık bürosu” olarak isimlendirildikten sonra   bazı maddelerde bu avukatlardan “avukat” ya da “avukatlar” olarak söz edilince farklı yorumlar yapılabilecek düzenlemeler ortaya çıkıyor.
 
Örneğin, 43 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki değişiklik önerisinde, “avukatlık bürosu” ve “avukatlar” kavramları farklı anlama gelecek şekilde kullanılıyor; “Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamındaki konutlarda avukatlık bürosu faaliyetleri yapılabilir. Avukatlar ve avukatlık ortaklıkları işyeri açmak için ruhsat ve harca tabi değildir. Bir avukatın ve avukatlık ortaklığının birden fazla bürosu olamaz. Birlikte ya da bir avukatlık ortaklığı bünyesinde çalışan avukatlar ayrı büro edinemezler.”
 
Bu konuda başka bir örnek 56 ncı maddenin beşinci fıkrasındaki yetki belgesine ilişkin hükümdür. Bu maddede yetki belgesi düzenleyebilecekler “avukatlar veya avukatlık ortaklığı” olarak ifade edilmektedir. Oysa “avukatlık bürosu” avukatlarına birlikte vekaletname düzenlenmektedir.
 
Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bu nedenle bütün bu kavramları açıkça tanımlamak gerekmektedir.
 
 
                       
 
ÖRGÜTLENME VE SEÇİM KONULARINA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİK ÖNERİLERİ
 
Örgütlenme ve seçim konularındaki değişiklik önerileri;
 
·         baroların ve TBB nin “meslek kuruluşu” değil “bağımsız kuruluş” olduğu kabul edilerek, 
·         baro yönetim, denetim ve disiplin organları ile TBB delegelerinin seçim sürelerini dört yıla çıkararak,
·         üye sayısı onbinden fazla olan barolarda birden fazla disiplin kurulu kurarak, 
·         TBB organlarına seçilenleri genel kurulun doğal delegesi kabul ederek,
·         5 inci maddenin birinci fıkrasının a bendi kapsamı dışında kalan fiillere dayalı olarak 1.1.2012 tarihine kadar işlenen disiplin suçları nedeni ile af getirilerek
 
yapılıyor.
 
AVUKATLIK MESLEĞİ ALEYHİNE YORUM VE UYGULAMALARI ÖNLEMEK ÜZERE ÖNERİLEN DEĞİŞİKLİKLER
 
 
Mesleğe girirş, örgütlenme ve seçim dışındaki değişiklik önerilerinin önemli bir bölümü ise ülkemizde savunma mesleğine saygı duyulmamasının eseri olan aleyhe yorum ve uygulamaları önlemek üzere yürürlükteki maddeleri açıklayıcı düzenlemeleridir.
 
 
Örneğin;
 
·         2 nci maddede sağlanan olanaklar sürekli dar yorumlandığı için avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olma zorundaki kurumlar nerede ise tek tek sayılıyor, yardımcı olmayanlar da TCK 257 nci maddesine havale ediliyor,
·         10 uncu maddedeki kimliklerimiz sürekli horlandığı ve sonu gelmez davalara, yasaya aykırı yönetmeliklere neden olduğu için en sağlam (!) ifadelerle “tüm resmi ve özel kuruluşlar tarafından kabulü zorunlu resmi kimlik hükmündedir” düzenlemesi yapılıyor. Keşke kabul etmeyenler de TCK 257 nci maddesine havale edilse idi!
·         50 nci maddeye yapılan ek ile Avukatlık Yasamız herhalde içinde adalet dairelerindeki otoparklardan avukatların da yararlanma hakkı olduğu hükmünü içeren tek yasa olmaktadır. Önerilmek zorunda kalınan bu değişikliği, bırakın otoparkı kullanmayı, avukat odalarını bile çok gören anlayışa ithaf etmek gerekir.
·         76 ncı maddenin son fıkrasında yapılan değişiklikle, protokolde baro başkanının İl Cumhuriyet Başsavcısının “yanında” yer alacağı hükmü Danıştayımız tarafından “aynı sırada olmak” şeklinde anlaşıldığı için bütün aleyhe yorumları önleyebilmek üzere “yan yana yer alır” şeklinde değiştiriliyor. Bu değişiklik yetecek mi, savunmayı yargı erkinden uzak görmek isteyen yorumları engelleyebilmek için acaba, “aralarından su sızmayacak kadar yan yana yer alırlar” (!) ifadesi kullanılsa daha açıklayıcı olmaz mı idi. (Aynı değişiklik TBB Başkanı’nın protokoldeki yeri için 111 inci maddede yapılıyor.)
·         Göze sokmak ya da altını çizmek üzere önerilen değişikliklerden başka ikisi de 76 ve 109 uncu maddeler ile baroların ve TBB nin “yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın kamu kurumu niteliğindeki bağımsız kuruluşları” olduğu malumunu ilam etmekle yapılıyor. Umarım böylelikle yüksek yargı başkanları toplantılarına TBB Başkanı da davet edilir.
 
“BÜYÜK” BAROLARIN SORUNLARI   ÇOK DİSİPLİN KURULU İLE ÇÖZÜLEBİLECEK Mİ?
 
            Çalışma Metni genel anlayış olarak mesleğin niceliksel sorunlar yaşadığını kabul ederek buna ilişkin çözümler arıyor. Bu konudaki en temel çözüm önerisini sınavın yeniden düzenlenmesi ve   staja kabul edilecek aday sayısının sınırlanması oluşturuyor.
 
            Niceliksel bozulmanın yarattığı sıkıntıları çözebilmek üzere getirilen önerilerden bir diğeri de 103 üncü madde ile avukat sayısı on binden fazla olan barolarda her on bin avukat için ayrıca bir disiplin kurulu kurulması önerisi. Bu öneri yasalaşır ise Ankara, İstanbul ve İzmir barolarımızda bir yönetim kurulu ve birden çok disiplin kurulu görev yapacak.
 
            Böyle bir çözüm önerisinde bulunmak teşhis edilen soruna kökten çözümü değil de rahatlatmayı amaçlamaktadır. Bu öneriyi bir de 5 inci maddenin birinci fıkrasının a bendi kapsamı dışında kalan fiillere dayalı olarak 1.1.2012 tarihine kadar işlenen disiplin suçları nedeni ile verilen disiplin cezalarına af önerisi ile birlikte değerlendirince amacın disiplin kurullarının (soruşturma aşamasında olan dosyalar açısından da yönetim kurulunun)  gündemini boşaltmak olduğu görülmektedir.
 
Disiplin kurulu sayısını artırma önerisinin niceliksel sorunlara gerçek anlamda bir çözüm içermediği açıktır. Üye sayısı fazla barolarımızın disiplin uygulamaları alanındaki sıkıntısı sadece disiplin kurulu aşamasında yani kovuşturmada mıdır? Asıl sıkıntı şikayet dosyalarının yönetim kurulunda incelendiği soruşturma aşamasında yaşanmakta, kurulun gündeminin büyük bölümünü oluşturmaktadır. Sayıları otuz bine yaklaşan avukatların sorunları ile tek yönetim kurulu baş edememektedir. Bu nedenle asıl çözümü ortaya koymak ve onu tartışmak gerekir.
 
Örneğin,
 
-           BAROLARIN KURULUŞUNU DÜZENLEYEN 77 NCİ MADDE DEĞİŞTİRİLEREK AVUKAT SAYISI ON BİNDEN FAZLA OLAN BARO BÖLGESİNDE HER ON BİN AVUKAT İÇİN YENİ BARO KURULABİLİR.
 
-          BARO GENEL KURULLARININ KAYITLI TÜM AVUKATLARIN KATILIMI İLE TOPLANMASI KOŞULUNUN İLK TOPLANTIDA ÇOĞUNLUK SAĞLANMASINI ENGELLEDİĞİ DİKKATE ALINARAK, DELEGE SEÇİMİ UYGULAMASINA GEÇİLEREK GENEL KURULUN DELEGELERİN KATILIMI İLE TOPLANTISI SAĞLANABİLİR.
 
BAROLARIN SEÇİM DÖNEMİNİN DÖRT YILA ÇIKARILMASI ÖNERİLİYOR.
 
Baroların örgütlenmesine ilişkin bir diğer önemli öneri de seçim döneminin dört yıla çıkarılmasıdır. Bu öneri ile barolarımız tarafından öteden beri dile getirilen görev süresinin Türkiye Barolar Birliği organları ile eşitlenmesi isteği yerine getirilmektedir. Bu düzenleme ilk bakışta olumlu gözükmektedir, baro organlarının görev süresi uzamakta ve planlı çalışabilme olanağı tanınmaktadır. Ancak barolar ile TBB’nin genel kurullarının aynı yılda birbirini izleyen süreçte yapılması siyasi partilerde olduğu gibi genel merkez yapılanmasını hedefleyen bir kongreler ortamı yaratacak ve halen bir birini etkilemeden yürütülen baro seçimleri TBB seçimlerine yönelik bir süreçte müdahaleye açık hale gelecektir.
 
SEÇİMLER ERTELENEREK DEĞİŞİKLİĞİN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNİ TAKİP EDEN YILIN EKİM AYINDA YAPILMASI ÖNERİLİYOR. 
 
Seçim döneminin dört yıla çıkarılması ile seçimleri değişikliğin yürürlüğe girmesini takip eden yılın ekim ayına erteleyen geçici beşinci madde düzenlemesini birlikte değerlendirilmek gerekiyor:
 
-          Bilindiği gibi barolarımız önümüzdeki Ekim ayında kongrelerini yapmak zorunda. Değişiklikle önerilen erteleme bu kongrelerin 2013 yılı Ekim ayına ertelenmesi amacını taşıyorsa, değişiklik önerisinin birkaç ay içinde yasalaşacağının varsayılıyor demektir.   Bu kısa sürede yasalaşmanın sağlanamayacağına inanıyorum. Ayrıca yeterince tartışılmadan yapılacak düzenlemeler eksik kalacaktır.
 
-          Yasalaşma 2012 yılı Ekim ayında genel kurulların toplanmasından sonra fakat 2012 yılı içinde gerçekleşir ise genel kurullar 2013 yılı Ekim ayında tekrarlanacak mıdır?
 
-          TBB Genel Kurulu’unun 2013 yılı Mayıs ayında toplanması yasal zorunluluk olduğuna göre,   2012 Ekim ayında yapılacak baro genel kurullarının ertelenmesi durumunda, TBB 2013 Genel Kurulu, 2010 yılında seçilen delegeler ile toplanacak.
 
 
-          ÖNERİLEN GEÇİCİ 5 inci MADDEDE TBB DELEGE SEÇİMLERİNİN ERTELENMESİNE İLİŞKİN HÜKÜM YOK.
 
Bu madde aynen; “Bütün baroların Başkan, yönetim, disiplin kurulu ilk seçimleri işbu kanunun yürürlüğe girdiği tarihi takip eden yılın ekim ayının ilk haftası içinde yapılır.” hükmünü içeriyor. Görüldüğü gibi düzenleme içine TBB delegeleri seçimleri alınmamış. Bu düzenleme bir unutmanın eseri değil ise ertelenmiş genel kurullarda TBB delegesi seçilemeyeceği için şimdiki ya da 2012 Ekim ayında yapılacak genel kurullarda seçilecek delegeler 2017 yılına kadar görev yapacaklar.
 
Diğer konulara ilişkin değişiklik önerilerini bir başka yazımda değerlendireceğim.7.4.2012

 

Arena Yazılım Web Çözümleri