SULH SÜRECİNDE AVUKATLARIN ROLÜ 20.01.2006 | HUKUK MAKALELERİ

 

 

SULH  SÜRECİNDE AVUKATLARIN ROLÜ

 

 

 

Av. İ. Güneş Gürseler

 

 

                                   Ülkemizde yargılamanın istenilen hızda yürütülemediği yakınmaları dile getirildiğinde bu gecikmenin önde gelen nedenlerinden birinin toplum olarak uzlaşma kültüründen yoksun oluşumuz ve böylelikle de tüm uyuşmazlıkların çözümünün  yargıdan beklenilmesinin iş yoğunluğunu artırması olduğu belirtilir. Bu savı doğrulayacak  araştırma sonuçları elimizde olmadığı için vatandaşlarımızın ihtilaflarını yargıya götürmeden önce ne kadarını kendi aralarında çözmeye çalıştıklarını, bunda ne kadar başarılı olduklarını bilmiyoruz. Bildiğimiz, sulhen çözümün uyuşmazlıklar yargı önüne götürüldükten sonra ancak gündeme gelebildiği  ve   çok azının da  bu yolla  çözülebildiğidir.

              Bu görünümden ve kişisel deneyimlerimizden çıkardığımız; ülkemizde uyuşmazlıkların yargı süreci öncesinde ya da sırasında anlaşarak çözümlenmesinin pek tercih edilmediği, özendirilip desteklenmediğidir.

Aslında, yasal düzenlemelere bakıldığında  yargı önüne getirilen

uyuşmazlıkların sulhen çözümlenmesini teşvik edecek hükümlerin bulunduğu görülüyor. Sorun yasal düzenleme yokluğundan değil var olan hükümlerin uygulanmasında  istekli olunmamasından kaynaklanıyor. Örneğin, HUMK’nun 213/1 nci ve 513 üncü maddelerinde, İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7 inci maddesinde  Kamulaştırma Kanununun 10 uncu maddesinde sulhe yönlendirmeyi zorunlu kılan hükümler var.

 

Burada soru, kimin isteksiz olduğu, taraflar mı, avukatlar mı, yargıçlar mı, yoksa hepsi mi?

        

 

         Bu sorunun yanıtını otuzbeş yılın deneyimini de katarak aramaya çalışacağım:

 

 

 

-          TARAFLAR “SULH” İLE ÇÖZÜME NE KADAR YATKIN?

 

Kişisel gözlemim, bir uyuşmazlığın içinde olanların ya da tutum ve davranışları ile bir uyuşmazlık yaratanların geldikleri noktada çözümü kendi aralarında bulmayı hemen hemen hiç düşünmedikleridir. Örneğin bir para alacağı uyuşmazlığında; alacaklı alacağından ödün vermemekte, borçlu  zaman kazanmayı daha yararlı görebilmektedir. Örneğin  “el atma” olarak isimlendirdiğimiz  arazi tecavüzleri teknik bir ölçümle ortaya konulsa bile tecavüzde bulunan taraf mahkeme kararı olmadıkça tecavüzünden vazgeçmemektedir. Kardeşler  bile aralarındaki miras kavgalarının ortaya çıkarılıp yıllarca mahkeme koridorlarında isimlerinin bağırılmasını önemsememektedir.

                   Bu davranışlar karşısında  getirebildiğim yorum;

-         Bir uyuşmazlığın anlaşarak giderilmesini “yenme/yenilme”, “teslim alma/teslim olma”,  “pes etme/pes olma” gibi algılayan geleneksel anlayış ve yaklaşım,

-         Peşin alınan yargılama harcı ve giderlerinin yüksek olmaması,

-         Davalının başlangıçta yargılama harcı ve gideri ödememesi,

-         Avukat sayısındaki kontrol edilemeyen hızlı artışın yarattığı rekabet ortamında fiili olarak uygulanan avukat ücretinin düşüklüğü.

 

- AVUKATLAR “SULH” İLE ÇÖZÜMÜ İSTERLER Mİ YA DA YÖNLENDİREBİLİRLER Mİ?

              Bu sorunun yanıtı elbetteki olumlu olmalıdır ve olumludur. Yani avukatlar sulh ile çözümü isterler fakat bizim ülkemizde yönlendiremezler. Çünkü avukata başvuran,  takip/dava açarken ya da aleyhine başlatılan işleme karşılık verirken  hukuki yardım ve temsil  talep etmektedir. Avukattan kendisini karşı tarafla barıştırmasına yönelik bir beklentisi yoktur. Tersine hakkının “söke söke” alınması iddiasındadır. Avukatın böyle bir kararlılık  içinde kendisine  başvuran kişiye yani müvekkil adayına  sulhen çözüm önermesi cesaret işidir.

Bu nedenle günümüz koşullarında avukatın sulhen çözüm sürecini başlatabilmesi doğrudan müvekkilinin isteğine bağlıdır.  Hukukumuzda  müvekkilinin isteği ile avukatın  başlatabileceği sulhen çözüm olanakları;   “Anlaşmalı boşanma”  olarak isimlendirdiğimiz Medeni Kanunun 166/III maddesi ile Avukatlık Kanununun “Uzlaşma Sağlama” kenar başlıklı 35/A maddesidir.

a)  “Anlaşmalı boşanma” Medeni Kanunun 166/III maddesi:

     Evlilik birliğini sona erdirmek üzere anlaşan en az bir yıllık evlilere  Medeni Kanun ile tanınan bu kolay boşanma olanağı,  istenirse sulhen çözümün sağlanabileceğine ilişkin önemli ve sıkça uygulanan bir örnektir.

Bu yolun kolaylıkla uygulanabiliyor olması öncelikle bir boşanma yöntemi (usulü) olarak düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Yeni sorunlar yaratmadan boşanma  arayışında olan eşler bu yolu seçmekte ya da yardım aldıkları avukatın bu yoldaki önerisini kabul etmektedirler. Bu durumdaki eşler genellikle avukata  birlikte gitmekte ve avukat sadece birinin vekili olarak işlemleri yürütmektedir. Hakimin bu madde kapsamında boşanma kararı verebilmesi için tarafları bizzat dinlemesinin yasa gereği olması da   sonuca ulaşmayı kolaylaştırmaktadır.

“Anlaşmalı boşanma” düzenlemesi boşanma davalarında avukatlara en azından böyle bir yöntemin varlığını taraflara bildirme olanağı tanımaktadır.

Kişisel gözlemimiz,  oldukça sorunlu  bir boşanma davasında bile taraf vekillerinin bu olanağı hatırlatarak,   özel yaşamın gizliliklerini mahkeme önünde açıp saçmadan tarafları  boşanmaya ikna  edilebildiğidir.

 

b)  Uzlaşma sağlama” Avukatlık Kanununun 35/A maddesi:

      Avukatlık Kanununda 2001 yılında yapılan bu düzenleme ile avukatlara, dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce müvekkilleri ile birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet etme, kabul edilir ise uzlaşma belgesinin düzenleme yetkisi tanınarak önemli bir olanak hukuk sistemimize kazandırılmıştır.

     Ancak geçen sürede bu olanağın yeterince anlaşılıp değerlendirildiği söylenemez.

     Meslek yaşantımızda  bu olanağı ancak iki kez kullanılabildik. “Anlaşmalı boşanma” kadar tercih edilmemesinin nedeni, çok geniş bir alanda  uygulanma olanağı olmasına karşın   sonuca ulaşmanın  temel koşulu olmamasıdır. Yani diğerinde olduğu gibi “Şu konuda anlaşmak isteyenlere bu kolaylıklar tanınmıştır.” gibi yönlendirici ve  kolaylaştırıcı düzenlemeler içermemektedir.

     Sulh ile çözüme yönlendirebilecek yeni bir olanak Borçlar Yasası Tasarısı’nın 75 nci maddesinde düzenlenen “geçici ödeme” olabilir.  Bu madde ile haksız fiilden doğan tazminat davalarında davalının zarar görene geçici ödeme yapması düzenlenmektedir. Yargılamanın başında tartışılacak bu durum sulh kapısını da açabilir.

 

-         NE YAPMALI?

 

a)      AVUKATLARIN “SULH” İLE ÇÖZÜM KONUSUNDA DAHA İSTEKLİ OLMASI İÇİN NELER YAPILABİLİR?

Avukatların sulh ile çözüm konusunda daha istekli olmaları yani müvekkillerine karşı tarafla anlaşmanın yararlı olacağını söyleyebilmeleri öncelikle kendi ekonomik bağımsızlıkları, özgüvenleri ve mesleğin saygınlığı  ile doğrudan ilgilidir. 

Avukat iş kaybı endişesi içinde olmayacak, müvekkil de avukattan gelen bu öneriyi yanlış anlamayacak kadar avukatına güveniyor olacak.

Ancak bugün için ne yazık ki bu koşulların varlığından söz edebilmek  kolay değildir. Yeterli öğretim kadroları olmadan birbiri ardına açılan hukuk fakültelerinden mezun olanların kayda değer bir elemeden geçirilmeden avukat olabilmelerinin yarattığı niceliksel ve niteliksel bozulma  olumlu koşulların oluşmasını engellemektedir.

Örneğin bu ortam, avukatların  bir çok  ülkede uygulanan “arabuluculuk” sisteminin ülkemizde uygulanmasına karşı çıkmalarına neden olmaktadır. Avukatların büyük bölümü arabuluculuğa tümüyle karşıdır, olabileceğini düşünenler de sadece avukatların arabuluculuk yapabilmesini istemektedir.

Bu nedenle öncelikle hukuk eğitiminden başlayarak, mesleğe giriş ve devam koşulları yeniden düzenlenmelidir.

b)      “SULH” İLE ÇÖZÜM KONUSUNDA TARAF-AVUKAT İLİŞKİSİ NE DURUMDA, NASIL GELİŞTİRİLEBİLİR?

-         Bir önceki yanıtımız bu soru için de geçerlidir. İçinde bulunduğumuz koşullar ve ortam avukat – müvekkil ilişkisinin en önemli koşulu olan güven unsurunu zedelemektedir.

-         Kurumlaşmış bir avukatlık mesleğinde avukatın ücretini tahsil edememesi gibi bir sorun yaşanmayacağı için davadan önce ya da sırasında sulh olmak avukatın ücretini etkilemeyecektir. Oysa bugün ülkemizde avukatların çok önemli bir bölümü danışma ücreti alamamaktadır, almamaktadır. İnsanımız henüz avukata danışmanın bir parasal karşılığı olduğunu anlamak istememektedir.  Meslektaşlarımız da görüşmeye başlamadan danışmanın ücretli olduğunu iş kaçırma kaygusu ile söyleyememektedir. 

“Taraf”ın sulhen çözümü başlatabilmesi için bu yolda bir çözümü fikren benimsemesi ve bunu  bir avukat aracılığı ile yapmak istiyorsa  ücret ödeyeceğini de kabullenmesi gerekir.

-         Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 6. maddesinin avukatları sulhen çözümden uzaklaştırdığını düşünmüyorum. Burada söz konusu olan dava açıldıktan sonraki aşamada  karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretidir. Bu aşamada yargıcın sulh olanağını hatırlatması ile başlayan süreçte tarafların bu yoldaki  isteklerini avukatların engellemesi düşünülemez. Avukat bu durumda da müvekkilinden ücret sözleşmesi ile kararlaştırılan ücretini alacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi sorun davadan önce sulhun gerçekleşmesi aşamasındaki ücrettir.

 

 

 

 

“SULH” İLE ÇÖZÜM KONUSUNDA YARGIÇ - AVUKAT İLİŞKİSİ NE DURUMDA, NASIL GELİŞTİRİLEBİLİR?

 

Yargılama sırasında tarafları sulhe teşvik,  başta HUMK’nun   213/1 ve 513 nci maddeleri olmak üzere, İş Mahkemeleri Kanunu 7 nci maddesi, Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7 nci maddesi ve Kamulaştırma Kanununun 10 uncu maddesi ile yargıca verilmiş bir görevdir.

 

Ancak meslek yaşantımda buna uygun davranıldığını görmedim ve duymadım. Zaten elimizdeki sayısal veriler de aksini söylemiyor. Ayrıca bu aşamada yani açılan davanın duruşma hazırlığı tutanağının hazırlanması aşamasında ya da ilk oturuma başlarken taraf vekillerinin bir yönlendirmesi olamamaktadır. Yargıç, ya hazırlık tutanağı ile birlikte ya da ilk oturuma başlar başlamaz sulhen çözümü  bir talep beklemeden gündeme getirecektir, bu yapılmamaktadır.

 

Pekiyi neden böyle?

 

- Bütün eleştirilere karşın hakimlerin fiilen denetim makamı durumunda olan Adalet Bakanlığı, müfettişlerine yaptırdığı denetimde sulhen çözümü yeterince değerlendirmemektedir. Örneğin, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın web sayfasında yayımlanan HUKUK MAHKEMELERİ ÖNERİLER LİSTESİ bu konuda sadece iş mahkemelerine aşağıdaki  eleştirinin yöneltildiğini göstermektedir:

“51- İş Mahkemesinde İlk Oturumda Tarafların Sulhe Teşvik Edilmediği

İş Mahkemesinin ..... esas sayılı dosyalarında görüldüğü gibi; tarafların veya vekillerinin hazır bulunduğu ilk celsede yanların sulha teşvik edilmediği izlenmiştir.

* 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesinde öngörülen; “...ilk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verilir” kuralına işlerlik kazandırılması,”

Diğer mahkemelere bu konuda eleştiri getirilmemesini onların sulhen çözüm uygulamalarının yeterli görüldüğü şeklinde değil bu konuda denetlenmedikleri şeklinde yorumluyorum. 

Bu nedenle  Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın denetimine diğer mahkemelerin sulhen çözüm uygulamalarının da alınması gerekir. Söz buraya gelmişken asıl özlem ve beklentimizin yargıç ve savcıların denetiminin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu bünyesindeki müfettişler aracılığı ile yapılması olduğunu hatırlatmakta yarar görüyorum.

-         YARGIÇLARIN TARAFLARI SULHEN ÇÖZÜME TEŞVİKTE PEK İSTEKLİ OLMAMALARININ BİR DİĞER NEDENİ DE DURUP DURURKEN BİR GÜVEN SORUNU YARATMA ENDİŞESİDİR.

Dilekçesini verip davasına açan davacı kesinlikle haklı olduğu iddiasındadır ve beklentisi de yargıcın en hızlı şekilde lehine karar vermesidir. Davalı taraf da kendisi açısından aynı beklentiler içindedir. Bu beklentilere yukarıdan beri anlatmaya çalıştığımız toplumsal özelliklerimiz, ortalama düzeyimiz ve alışkanlıklarımız eklenince  yargıcın; “Gidin anlaşın gelin.” önerisini tarafların sağlıklı değerlendirebileceğini düşünmek kolay değildir.

Yargıç da bu endişe ile tarafların kendisi hakkında olumsuz düşünmelerine neden olmak istememektedir.

-         YARGITAY ONAYINDAN GEÇEN KARAR SAYILARININ YARGIÇLARIN YÜKSELMELERİNDE BİR ÖLÇÜT OLMASI DA SULHEN ÇÖZÜMÜN YARGIÇLAR TARAFINDAN TEŞVİK EDİLMEMESİNİN NEDENLERİ ARASINDA SAYILMAKTADIR.

 

-         YARGIÇ – AVUKAT İLİŞKİSİNİN SULHEN ÇÖZÜMÜN TEŞVİKİNDE HERHANGİ BİR ETKİSİ OLDUĞUNU DÜŞÜNMÜYORUM.

Dava açıldıktan sonraki sulhen çözümde inisiyatif yargıçtadır. Yargıç sözünü ettiğimiz yasalar gereğince sulh sürecini başlatacaktır.

Bu aşamada yani davanın henüz açıldığı aşamada, tarafların ya da avukatlarının “Biz sulh olmak istiyoruz, sürecin başlatılmasını talep ediyoruz.” beyanında bulunmaları pek rastlanılacak bir durum değildir.

Yargılamanın daha sonraki aşamalarında ise sulhen  çözümün başlatılmasında yargıcın doğrudan bir katkısı yoktur. Taraflar ve avukatları eğer kendi aralarında anlaşabiliyorlarsa bunu ya sulhun tasdiki ya da davayı kabul, davadan feragat, vazgeçme gibi yöntemlerle çözeceklerdir.

 Adalet Akademisi’nde yargıç ve savcılara avukatlardan uzak durmalarının öğütlenebildiği bir ülkede yukarıda sözünü ettiğimiz olumsuzluklar da dikkate alındığında yargı mensupları arasındaki ilişkilerin   daha iyi işlemeyi sağlayacak düzeyde olabileceğini düşünmek iyimserlik olur.

Bu ilişkinin çağdaş toplumlardaki düzeye erişmesi;

-         Hukuk eğitiminin kalitesinin yükseltilmesi,

-         Yargıç, savcı ve avukat olabilme koşullarının bir eşgüdüm içinde yeniden düzenlenmesi,

-         Meslek içi eğitimin zorunlu olması,

-         Yargıç ve savcıların Adalet Bakanlığında bürokrat olarak çalışmalarına son verilmesi,

-         Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun bağımsızlığı ve tarafsızlığı gerçekten sağlayacak bir yapıya kavuşturulması ile mümkün olabilir.

Sonuç                  :

         Uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözülebilmesi için;

-         Toplumuzdaki uzlaşı anlayışı geliştirilmelidir.

-         Hukuk eğitiminin kalitesi yükseltilmelidir.

-         Yargıç, savcı ve avukat olabilme koşulları bir eşgüdüm içinde yeniden düzenlenmelidir.

-         Mahkemelerin denetiminde sulhen çözüm uygulamaları da değerlendirilmelidir.

-         Zorunlu meslek içi eğitimde sulhen çözüme ilşkin eğitim verilmelidir.

-         “Anlaşmalı boşanma” gibi sulh yolu ile çözüme yönlendiren yasal düzenlemeler yapılmalıdır.12.10.2009

 

 

 

-         HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU

 

a)     Sulhe teşvik, Md. 213/1, 513

 

Madde 213 -  Davanın her aşamasında tahkikat hakimi iki tarafı veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında beyanlarını dinleyebilir ve sonuç vereceği umulan hallerde bunları sulha da teşvik edebilir.

(BEŞİNCİ FASIL : MAHCUZ MALLARA İSTİHKAK DAVASI)

Madde 513 - Tayin olunan muhakeme gününde iki taraftan her biri haklarını istinat ettirdikleri vesikaları ibraz ederler ve mahkeme evvelemirde iki tarafı sulha teşvik eder.

 

“Sulh müzakeresi sırasında sebkeden ikrar muteber değildir.” HUMK Md. 236

Madde 236 –Sulh müzakeresi esnasında sebkeden ikrar muteber değildir.

 

HUMK  514. md ve Harçlar Kanununun 22. maddesindeki yargılama giderler ve harçlarından indirim olanağı:

 

Madde 514 - Sulh vukuunda celse masarifi muhakemesi yarıya tenzil olunur.

HARÇLAR KANUNU

DAVADAN FERAGAT, DAVAYI KABUL VEYA SULH:

Madde 22 - Davadan feragat veya davayı kabul veya sulh, muhakemenin ilk celsesinde vuku bulursa, karar ve ilam harcının üçte biri, daha sonra olursa üçte ikisi alınır.

 

 

 

 

 

İŞ MAHKEMELERİ KANUNU

Madde 7 - İş mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanır. İlk oturumda mahkeme tarafları sulha teşvik eder. Uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verilir.

AİLE MAHKEMELERİ KURULUŞ VE GÖREVLERİ HAKKINDA KANUN

Usul hükümleri

MADDE 7. - Aile mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir.

 

AVUKATLIK KANUNUNUN 35/A MADDESİ.

UZLAŞMA SAĞLAMA

                     Madde 35/A - (Ek madde: 02/05/2001 - 4667/23. md.)

Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.

 

 

 

 

AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ’NİN 6. MADDESİ.

Davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulhte ücret

MADDE 6 – (1) Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle; delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonra giderilirse tamamına hükmolunur.

 

MEDENİ KANUNUN 166/III MADDESİ

 

“Anlaşmalı boşanma”

 

VI. Evlilik birliğinin sarsılması

MADDE 166.-

 

Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı  hükmü uygulanmaz.

KAMULAŞTIRMA KANUNU

KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN MAHKEMECE TESPİTİ VE TAŞINMAZ MALIN İDARE ADINA TESCİLİ

    Madde 10 -

            (Beşinci fıkra)

    Mahkemece belirlenen günde yapılacak duruşmada hakim, taşınmaz malın bedeli konusunda tarafları anlaşmaya davet eder. Tarafların bedelde anlaşması halinde hakim, taraflarca anlaşılan bu bedeli kamulaştırma bedeli olarak kabul eder ve sekizinci fıkranın ikinci ve devamı cümleleri uyarınca işlem yapar.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Arena Yazılım Web Çözümleri