12 Eylül 2010 TARİHİNDE HALKOYUNA SUNULAN ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ
Av. İ. Güneş Gürseler
Nerede ise otuz yıldır gündemimizde olan Anayasa değişikliği tartışmalarının bir yenisini daha yaşıyoruz. Bu kadar süredir Türkiye’nin “eksiksiz demokrasi” yolunda yeni bir Anayasaya gereksinimi olduğu ve bunun toplumsal uzlaşma ile gerçekleştirilmesi gerektiği çeşitli kesimlerce dile getirildi, hazırlanan öneriler tartışmaya açıldı ancak bu hedefe ulaşılamadı, maddelerin değişiklikleri ile yetinilerek mevcut yapı daha da karmaşık hale getirildi.
Bu süreçte bütüncül öneri taslakları da ortaya konuldu ancak bu çalışmalar sahiplenilmedi, toplumsal uzlaşmayı gerçekleştirebilecek bir gayret ve iyiniyet içine girilmedi hatta böyle bir uzlaşmanın oluşmasının istenmediğini düşündürecek yaklaşımlar sergilendi. Görüldü ki her kesim işine geldiği gibi bir demokrasi anlayışı geliştiriyor.
Oysa yeni bir Anayasa yapılabilmesi için toplumsal uzlaşma tek koşuldur. Toplumu bütünüyle kucaklayan, “eksiksiz demokrasi” hedefi etrafında bütünleşmiş, “kurucu irade” yerine geçebilecek ve hemen herkesin katılacağı bir uzlaşma sağlanmalıdır.
Teokratik devletten laik devlete geçişi devrimle sağlayan cumhuriyetin demokratikleşme hedefini gerçekleştirmesine bugüne kadar izin verilmemiştir. Oysa, cumhuriyet ile batı tipi bir toplumsal yapı amaçlanmış, düzenin demokratikleşmesi istenmiştir. Atatürk’ün demokrasi inancı çağdaş uygarlık düzeyine olan inancı içinde yer alır. Demokrasi bir araç değil amaçtır. Batı tipi bir toplum yaratma çabası içinde demokrasi, devrimlerin bir amacı değil, sonucudur. Çok partili düzene geçiş de cumhuriyetin kurucularının temel hedefinin demokrasi olduğunu göstermektedir fakat çok partili süreç demokrasiyi kurumlaştırıp eksiklerini gidermekte yeterince başarılı olamamıştır. Bu başarısızlık nedeni ile hala feodal yapı sürüyor, bu yapı sömürüyü, eğitimsizliği, dinsel ve etnik içerikli tartışma ve ayrışmaları kaldıracak gelişmeleri engelliyor.
Çok partili sürecin bu yetersizliğinde, iç dış bir çok nedeni etken olarak sıralayabiliriz ancak toplumsal demokrasi kültürümüzün çok yavaş geliştiğini, sosyo-ekonomik (sınıfsal) bir siyaset ekseni yerine etnik ve dinsel bir eksene göre “sağ”da ya da “sol”da olduklarını ifade etme durumunda kalan siyasi partilerimizin “demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsuru” olamadıklarını unutmamamız gerekir.
İşte yeni bir Anayasaya öncelikle bütün bu tıkanmanın aşılarak sürecin hızlandırılması için gereksinim varken toplumun önüne otuz yıldır yapıldığı gibi bu kez de bazı madde değişiklikleri getirildi ve bütüncül bir değişiklik yerine, önerilen çeşitli yamalarla yaratılan tartışma toplumdaki ayrışmayı daha da derinleştirmeye ve art niyet endişelerine neden olundu.
Bu ayrışmanın ortaya çıkardığı bir başka sakınca, “eksiksiz demokrasi” hedefine ulaşmak üzere hazırlanarak bu anlayışla kendi içinde bir bütünlük taşıyan, “temsilde adaleti” gerçekleştiren bir parlamentoyu oluşturup erkler ayrımını uygulanabilir kılan bütüncül bir anayasa değişikliğinin kuracağı anayasal sistem içinde yasama ve yürütmeye tanınabilecek yetkilere bugünkü dayatmacı ve kendi içinde çelişkili paket nedeni ile karşı çıkılmak zorunda kalınmasıdır. Örneğin; Türkiye Barolar Birliği’nin 2001 ve 2007 anayasa önerilerinde TBMM, Anayasa Mahkemesi üyelerini üye tam sayısının salt çoğunluğu ile seçebilmektedir. Kamu Denetçisi’ni doğrudan Cumhurbaşkanı atayabilmektedir.
GENEL ELEŞTİRİ
- Anayasa değişiklik paketini, hazırlandığı siyasal ortamdan soyutlayarak incelersek, doğru bir değerlendirme yapamayız.
İçinde bulunduğumuz siyasal ortamı şöyle özetleyebiliriz:
Seçimle işbaşına gelmiş bir siyasal iktidar var. Ancak bu siyasal iktidarın, demokrasinin özünü oluşturan hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, bağımsız yargı gibi kavramlarla arası hoş değil. İktidarını sınırlayan basın, üniversiteler, yargı gibi bağımsız kuruluşlara egemen olmaya çalışıyor. Çoğunluğun desteğine sahip bir siyasal iktidarın, halk desteğine sahip olmayan, yetkilerini Anayasa’dan alan yargı tarafından denetlenmeyi kabul edemiyor. Bunun hukuk devletinin bir gereği olması onu ilgilendirmiyor. Yargıyı kendi çizgisine çekmek için mücadele veriyor.
Soruna bu açıdan bakınca neden anayasa değişiklik paketinin ağırlık merkezini yargının oluşturduğunu, neden değişiklik önerilerinin neredeyse yarısının yargıya ilişkin olduğunu anlamak kolaylaşıyor. Aynı zamanda, başka ülkelerdeki bazı uygulamaların, Türkiye’de, yargıyla kavga eden bir siyasal iktidar tarafından uygulanmasının doğurduğu tehlikeler de ortaya çıkıyor.
- Pakette yer alan şekerleri ayıkladığınız zaman aslında değişiklik paketinin temelini yüksek yargı ile ilgili düzenlemelerin oluşturduğunu görüyoruz.
- Siyasi iktidar yüksek mahkemelerin kararlarından ve Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun bugünkü üye yapısından duyduğu sıkıntıyı Anayasayı değiştirerek gidermeye çalışmaktadır.
- Fiilen bütünleşmiş yasama ve yürütme erklerinin karar ve uygulamaları önünde engel görülen yüksek mahkemeler denetiminin işlevsizleştirilmesi istemektedir.
- Cumhurbaşkanı’nın Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na doğrudan üye seçmesi “Yargının demokratik meşruiyeti” kavramına işlerlik kazandırılabilmesi için yeterli midir?
- Demokrasisini kurumlaştırmış hiçbir ülkede siyası iktidarın “Biz milli iradeyi temsil ediyoruz, parlamento çoğunluğunun aldığı kararları birkaç hâkim nasıl iptal edebilir.” anlayışına sahip olduğunun örneği görülemez ve böyle bir açıklamaya zaten hiç kimse cesaret bile edemez. Demokratik hukuk devletlerinde, bağımsız yargı milli iradenin ayrılmaz ve en tabii bir kesimidir. Bu benimsenmeden ve içtenlikle uygulanmadan bir ülkede ne demokrasi ne de hukuk devletinden söz edilebilir.
- Yürürlükteki 12Eylül ürünü demokrat olmayan Anayasa Türkiye’nin temel problemlerini çözmüş, kuvvetler ayrılığı ilkesini yaşama geçirmiş, farklılıklarıyla bir arada yaşama becerisini geliştirmiş, çağdaş demokratik bir ülke haline gelmesini engellemektedir. Bu açıdan bakıldığında kısmi anayasa değişikliği yerine Türkiye’nin ihtiyacı olan yeni sivil-demokratik bir anayasadır.
- AKP’nin kendi anlayışına uygun olarak hazırladığı Anayasa değişikliği ortak aklın ürünü olmayan, ‘Ben yaptım oldu’ anlayışıyla dayatılan, Yargı Bağımsızlığı ve Hukuk Devleti ilkelerini zedeleyen hükümler içeriyor.
- Bu değişikliklerin birkaç yıl sonra yeni bir anayasa değişikliğini gündeme getirmesi kaçınılmazdır.
- Adalet ve Kalkınma Partisi muhalefette olsa bu paketi desteklemezdi.
- Adalet ve Kalkınma Partisi’nin 2007 yılında Prof. Ergun Özbudun başkanlığındaki komisyona hazırlattığı anayasa taslağı son öneriler paketi ile karşılaştırıldığında “kuvvetler ayrılığı” ve “yargı bağımsızlığı” yönünden çok önemli farklılıklar içermektedir.
- Parlamentoya devredilmesi gereken yetkilerin Cumhurbaşkanı’na tanınmasının bu makamı daha da güçlendirmektedir.
- 1982 Anayasası’nın vesayet mekanizmaları tümüyle ortadan kaldırmamaktadır.
- Cumhurbaşkanı'nın parlamenter sisteme aykırı yetkilerinin azaltılmamasını, seçim barajının düşürülmemesi önemli eksikliklerin başında gelmektedir.
- “kısmi bir değişiklik” yerineseçimden sonra yeni bir anayasa için halktan “kurucu vekâlet” istenmelidir.
- Genel olarak desteklenebilecek öneriler ile tartışılan ve çeşitli kesimlerce sakıncalı bulunan önerileri birlikte oylamaya sunarak gerçek tercihin yapılabilmesi engellenmektedir.
Değiştirilmesi önerilen maddeleri bu yorumlar ışığında değerlendirip düşüncelerimizi açıklayabiliriz:
- Kamu denetçiliğinin kurulması olumlu bir gelişmedir. Ancak Meclis’in salt çoğunluğuyla seçilmesi bugünkü anayasal düzen ve siyasi parti sisteminin lidere dayalı oligarşik yapısı karşısında güven vermediği için eleştirilmektedir.
- Memura toplu sözleşme hakkının grev hakkı ile birlikte verilmemesi durumunda işlevi olmayacaktır.
- Çocuklar, yaşlılar ve engellilere ilişkin pozitif ayrımcılığa ve çocuk haklarına yönelik düzenlemeler desteklenmelidir. Ancak bu öneriler de bir bütün olarak sunulmadığı için diğer hak ve yükümlülükler ile birlikte düzenlenerek daha güçlü kılınmaları sağlanamıyor.
- Askerlerin askeri suçlar dışında sivil mahkemelerde yargılanmaları, Yüksek Askeri Şura ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun bir kısım kararlarına karşı yargı yoluna gidilebilmesi, memurlara uyarma ve kınama cezaları karşısında yargı yolunun açılması, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkının tanınması, 12 Eylül darbesine koruma sağlayan hükümlerin kaldırılması da genel destek görebilecek önerilerdir.
ANAYASA MAHKEMESİ İLE İLGİLİ DEĞİŞİKLİKLER
- Yargı ile yeni tanışmış, yargının ana kavramlarından habersiz, yargılama usulünü ve icrasını bilmeyen, yargı etiğine yabancı kişilerin katılımı ile oluşturulan bir Yüce Divan kurmak adil yargılanma hakkına aykırıdır.
- Anayasa Mahkemesi’ne üye atamada Cumhurbaşkanı’nın yetkilerinin artırılması yerinde değildir.
- 12 Eylül Anayasası’nın cumhurbaşkanına tanıdığı yetkiler fazla bulunurken özellikle Anayasa Mahkemesi’ne üye seçiminde daha da yetkilendirilmesi çelişkidir.
- Üye sayısı on bir den on yediye çıkarılıyor.
Cumhurbaşkanı’nın 14 üye atıyor.
Üç üye TBMM seçiyor.
- Anayasa Mahkemesi’ne üç üyenin TBMM tarafından ilk oylamada üçte iki, ikinci oylamada salt çoğunlukla seçilebilmesi yürürlükteki seçim ve siyasi partiler sistemi karşısında doğrudan iktidar partisine/liderine tanınmış bir olanak durumundadır
- Cumhurbaşkanına tanınan Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından doğrudan bir üye seçebilme yetkisi yürütmenin yargı üzerindeki etkinliğini artıracak Anayasa Mahkemesi raportörlerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığını zedeleyecektir. Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından üye seçimi isteniyor ise Türkiye Barolar Birliği önerisinde olduğu gibi “elli yaşını doldurmuş ve Anayasa Mahkemesinde en az on yıl raportör hakimlik yapmış olanlar arasından Anayasa Mahkemesince üye tam sayısının salt çoğunluğu” tarafından seçilmelidir.
YERİNDELİK DENETİMİ
- İdarenin yargısal denetiminde önemli tartışma konularından olan “yerindelik denetimi”, Anayasa’nın 125 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 1 inci cümlesi; “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.” haline getirilerek çözümlenmek isteniyor. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasında idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkin hüküm bulunduğu halde mahkemelerin kamu yararından hareketle hukukilik denetimi kapsamındaki kararlarının önüne geçilmek isteniyor. Bu amaca ulaşılır ise özelleştirme ve çevre davalarında idari yargının korumacı yaklaşımının sürdürülmesi kolay olmayacaktır.
HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
- Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun oluşumunda yapılan değişiklikler, hedeflediği üye yapısı ve bu üyelerin seçimi, kurula verilen; “adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme” gibi görevlerin siyasi baskı kuşkusu olmadan yerine getirilmesini olanaksızlaştırmaktadır. Avrupa Yargıçlar Danışma Konseyi’nin 2007 yılında hazırladığı 10 numaralı rapor Kurul’da yargıç olmayan üyelerin yer alabileceğini düzenlemekte ancak bu nitelikteki üyelerin atamalarının yürütme tarafından yapılmaması gerektiği belirtilmektedir.
- Konsey, karma kurulların kendi çıkarına çalışma, kendisini koruma ve yandaşlık algısına karşı avantajlar getireceği, böylelikle yargıya ek bir meşruiyet kaynağı sağlayacağı görüşündedir. Kurul’un karma nitelikte oluşturulması durumunda bazı görevlerinin tamamı yargı
mensubu üyelerden oluşan ayrı bir oturumunda yürütülmesi istenmektedir.
- Öte yandan Kurul’un parlamenter çoğunluktan ve yürütmeden gelecek baskılara taviz vermeyecek, bir siyasi partinin güdümünde olmayacak, adaletin temel ilkeleri ve değerlerinin teminatı olacak şekilde oluşturulması gereği vurgulanmaktadır.
- Bütün bu tavsiyelere karşın, öneri paketinde, Cumhurbaşkanı dört asil üyeyi yüksek öğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim üyeleri ve avukatlar arasından doğrudan seçmektedir/atamaktadır. Dört üyenin Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek olması Avrupa Yargıçlar Danışma Konseyi’nin yasama ve yürütmenin seçime karışmaması tavsiyesine aykırıdır.
- Avukatlar arasından yapılacak seçimin Türkiye Barolar Birliği’nin önerisinde olduğu gibi Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından yapılması gerekir.
- Üyesi sayısı 7’den 22’ye çıkarılan Kurulda Adalet Bakanı ve müsteşarın üyelikleri korunuyor. Böylelikle 1961 Anayasası’nda olmayan 1982 Anayasası’nın getirdiği düzenleme sürdürülüyor. Oysa bu düzenlemenin yargı bağımsızlığına aykırı olduğu yolunda uzun yıllardan bu yana ortak görüş oluşmuş, hatta AKP/Özbudun 2007 Taslağında bu yolda düzenleme de yapılmış idi.
- Başkanlığı korunan Adalet Bakanı’nın yetkileri de genişletilmektedir. Örneğin; yönetim ve temsil Adalet Bakanı’na ait,
Genel Sekreter’i Adalet Bakanı atayacak, yargıç ve savcıların soruşturulması da Adalet Bakanı’nın onayına bağlı. Görüldüğü gibi değişiklik önerisi, hem getirdiği üyelik yapısı ve hem de Adalet Bakanı’nın konumu ile siyasi iktidarın elinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun içinde olmasına ve böylelikle de yargıç ve savcıların atanması, özlük hakları, teftişleri ve mahkemelerin işleyişi gibi konuları kontrol edebilmesine olanak tanımaktadır.
- Oysa Avrupa Yargıçlar Danışma Konseyi’nin 2007 yılı 10 numaralı raporu, Venedik Komisyonu raporu ve AB Komisyonu’nun izleme raporları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu gibi kurulların başkanlarının siyasal partilerle ilişkisi olmayan tarafsız bir kişi tarafından yürütülmesi öngörülüyor.
- Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun oluşumunda yüksek yargının temsili de azalmaktadır, 22 üye içinde yüksek yargı beş üyeyle temsil edilecektir.
- En büyük ağırlık adli yargıdaki “birinci sınıf olup birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş olan” yargıç ve savcıların seçeceği yedi üye ile idari yargıdan seçilecek gene aynı nitelikleri taşıyan üç üyede toplanmaktadır. Böylelikle 22 üye içinde 10 üye ile yargıç ve savcılar temsil ediliyor. Adliyelerde görev yapmakta iken mesleklerinin en üst karar organına geçici bir süre için seçilen yargıç ve savcıların görev süresi sonundaki konumları, adliyelere dönüşte hangi görevlerde değerlendirilecekleri ve kendileri hakkındaki kararı nasıl vereceklerine yönelik tereddütlerin giderilmesi gerekmektedir.
- Getirilen öneriler Kurul’un mevcut durumundan daha bağımsız olmasını sağlayacak yeterlikte değildir. Ayrı bir sekretaryasının olması, bir kısım müfettişlerin Kurula bağlanması, kararlarına karşı itiraz olanağının tanınması bağımsız ve demokratik bir nitelik kazanmasına yetmemektedir. Yetkileri artırılmış Adalet Bakanı’nın başkan, müsteşarının da üye olduğu Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan siyasi iktidarın elini çektiği söylenemez.
- Hatırlanacağı gibi Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı Yargı Reformu Strateji Taslağı’nın ilk metninde de “Adalet Bakanı ile Müsteşarı”nın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun bünyesinde yer alması, “Yargının demokratik meşruiyeti yönünde atılmış önemli bir adım” olarak açıklanmış idi.
- Avrupa Birliği-Türkiye Karma Parlamento Komisyonu Eş Başkanı Helene Flautre, Adalet Bakan ve Bakanlık Müsteşarı’nın yerlerinin korunmasının demokrasinin temel ilkesi olan erkler ayrımını zedeleyici bir etkiye sahip olduğunu belirterek bu konudaki önerinin geri çekilmesi çağrısında bulunduğu açıklanmıştır.
- Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin (R [94] 12) kararında, bu husus; “Hâkimlerin seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merci, hükümet ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını teminat altına almak için getirilecek kurallarla merciin üyeleri yargı tarafından seçilmeli ve bu merci kendi usul kurallarını kendisi vaz’etmelidir.” şeklinde belirtilmektedir.
SONUÇ
Ülkemizde bütün alanlarda gelişimin sağlanmasının temel koşulu eksiksiz demokrasiyi gerçekten isteyerek oluşturup kurumlaştırmaktır. Bu hedefe ulaşmanın yolu öncelikle Türkiye Büyük Millet Meclisinin kurum olmasından geçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinin kurum olabilmesi için de siyasi partiler sisteminin ve seçim sisteminin ülkede erkler ayrımını işletecek bir yapıya kavuşturulması gerekir. Seçim sistemi ve siyasal partiler sistemimizi düzeltmedikçe sorunlarımızı çözebileceğimize inanmıyorum. İşte bütün bunlara yasal zemini oluşturacak yeni bir anayasayı ve bu anayasayı gerçekleştirecek toplumsal uzlaşmayı otuz yıl dolmadan gerçekleştirmeliyiz.16.7.2010
