SÜREKLİ AVUKATLIK HİZMETLERİ SÖZLEŞMESİ

Makaleler / Hukuk Makaleleri | 20.01.2006

SÜREKLİ AVUKATLIK HİZMETLERİ İÇEREN ÇALIŞMA ŞEKİLLERİNDE YAZILI SÜREKLİ AVUKATLIK HİZMETLERİ SÖZLEŞMESİ DÜZENLENMESİ ZORUNLUĞU GETİREN YÖNETMELİK DEĞİŞİKLİĞİ

Av. Güneş Gürseler

Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreteri

www.gurselertufan.av.tr

Resmi Gazete’nin 6 Eylül 2008 tarihli nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğine “Sürekli Avukatlık Hizmetlerinde Uygulanacak Esaslar” başlıklı yeni bir bölüm eklenmiştir.

Türkiye Barolar Birliği’nin internet sitesinde bütün yazışmaları ile

belirtildiği gibi bu değişiklik, 20.6.2005 tarih 44 sayılı Türkiye Barolar Birliği duyurusu ile başlatılan, barolar ve bu konuda Ankara, Edirne, İstanbul, Kocaeli, Nevşehir, Şanlıurfa ve Tokat baroları temsilcilerinin katılımı ile oluşturulan Komisyonun katkıları ile yürütülen bir süreç sonunda gerçekleştirilmiştir.

Bu düzenleme ile kişi ya da kuruluşlarda aylık ücret karşılığı, serbest ya

da sadece bu kişi/kuruluşun vekili olarak avukatlık görevini yürüten avukatların taraf oldukları sözleşmelerdeki Avukatlık Yasası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’na aykırılıkların yarattığı sorunların çözümü amaçlanmaktadır.

Çalışmalar sırasında bu aykırılıklar;

1. Yüklenilen görevin Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanarak 25.12.2001 tarih ve 2001/48 sayılı genelge ile tüm barolara gönderilen "Hukuki Danışmanlık Tip Sözleşmesi" kapsamında kalan danışmanlık hizmetini içerdiği, bunun da Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin birinci kısım dördüncü bölümünde belirlenen aylık ücretten az olamayacağı kuralının yer almaması,

2. “Tahsilat rakamı üzerinden" avukat ücreti hesaplanması,

3. Davanın konusuz kalması, feragat kabul ve sulh durumunda Tarifeye göre belirlenen ücretin ¼ oranında ödenmesi,

4. Karşı tarafa yükletilen vekalet ücretinin
bir kısmının davalı kurumun kadrolu avukatlarına aktarılması,

5. Alacağın aciz vesikasına bağlanması halinde vekalet ücreti verilmesinin kurumun takdirine bırakılması,

6. Alacağın ihtiyati haciz safhasında anlaşma ile tahsil edilmesi halinde vekalet ücreti ödenmesinin kurumun takdirine bırakılması,

7. Sulh yolu ile sonuçlanma halinde vekalet ücreti ödenmesinin kurumun takdirine bırakılması,

8. Temyiz ve itiraz işlerinde ücret ödenmeyeceğine ilişkin düzenlemenin yer alması,

9. İş sahibine sınırsız fesih ve fesih halinde de peşin verilen dışında vekalet ücreti ödememe hakkının tanınması,

olarak saptanmıştır.

Avukatlığın kamu hizmeti niteliği, avukatın bağımsızlığı, kamu hizmetini yerine getirebilme ve bağımsızlığı gerçekleştirebilme açısından avukatlık sözleşmesinin ve vekalet ücretinin yaşamsal önemi karşısında bu aykırılıkların giderilmesi Avukatlık Yasasının 76. Maddesinin, 95. Maddesinin 1. ve 4. Bentleri İle 121. Maddesinin 18. Bendinin Türkiye Barolar Birliğine ve barolara yüklediği önde gelen bir görevdir.

Çünkü;

- Avukatlık Yasası’nın 1. maddesinde belirtildiği gibi Avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslektir.

Avukat, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı temsil eder. Yargının kurucu unsuru olduğu için sav ve hüküm ile birlikte yargıyı kurduğu için gördüğü hizmet kamu hizmeti niteliğindedir.

- Bağımsızdır.

Avukatlık mesleği, yargıyı kuran bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden bir serbest meslektir.

Avukatlığın amacı, hukuki ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organlarına, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve yararları peşindedir.

Avukat kamu görevi yapmaktadır.

Avukat sadece müvekkiline karşı değil, devlete karşı ve hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır. Çünkü avukatın aynı zamanda hem hukuka hem de müvekkilin çıkarlarına hizmet edebilmesi gerçek anlamda bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur.

AVUKATLIK ÜCRETİ AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI İLE DOĞRUDAN İLGİLİDİR

Vekil eden, vekalet ücreti ödemiş olmasına dayanarak avukata her istediğini yaptıramaz. Ücret ödemiş olmak avukatın bağımsızlığına gölge düşüremez. Avukat bir işin yapılmasını üzerine almakla vekil edeninin emri altına girmiş olmaz. Vekalet ücreti herhangi bir malın değeri gibi düşünülemez. Bu nedenle vekalet ücreti Avukatlık Yasası ile Meslek Kuralları’nda önemle ve öncelikle düzenlenmiş, ayrı bir tarifeye bağlanmıştır.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ VE BAROLARIN AVUKATLIK ÜCRETİNİN BELİRLENİP UYGULANMASINDA ÖNEMLİ YETKİLERİ VARDIR.

Barolar avukatlık mesleğinin yürütülmesinde etkin kuruluşlardır. Avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren tarife taslağı Avukatlık Yasasının 168. maddesi gereğince baro yönetim kurulu tarafından hazırlanmakta ve Türkiye Barolar Birliğince son şekli verilip Adalet Bakanlığı incelemesinden geçirilerek yürürlüğe girmektedir.

Bu nedenle baroların avukat ücretinin belirlenmesindeki yasal yetkisi yadsınamaz. Ayrıca; Avukatlık Yasası 76. maddesine göre avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirlerini ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını ve hukukun üstünlüğünü sağlamak amacıyla tüm çalışmalarını yürüten baroların, avukatlık mesleğinin en önemli unsurlarından birini oluşturan vekalet ücreti hususunda yasaya aykırılıkların doğrudan takibi en başta gelen görevidir

Avukatlık Yasasının Baro Yönetim Kurulunun görevlerini düzenleyen 95.maddesi, "AVUKATLIK ONURUNUN VE MESLEK DÜZENİNİN KORUNMASI" görevini vermektedir. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun görevlerini belirleyen 121. maddenin 18. bendi de; “Mesleki dayanışmanın sağlanması ve devamlılığı için her türlü çalışmalarda bulunmak, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak ve bu konularda her türlü yasal ve idari girişimlerde bulunmak.”

Avukatlık Yasasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine aykırı olarak düzenlenen sözleşmelerle belirlenen avukatlık ücretinin mesleğin onurunu çiğnemesi ve meslek düzenini bozması karşısında Türkiye Barolar Birliği ve barolar yetkilerini kullanma durumundadır.

Avukatlık Yasasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine aykırı olarak düzenlenen sözleşmelerle belirlenen avukatlık ücreti mesleğin onurunu çiğnemektedir

Çünkü;

- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin çok altında belirlenen avukatlık ücreti,

- Başarı koşuluna bağlı ve primle belirlenen avukatlık ücreti,

- Karşı tarafa yargı kararı ile yüklenen ve Avukatlık Yasasının 164. maddesine göre
avukata ait olan avukatlık ücretinden kısmen ya da tamamen vazgeçilmesi, avukatlığın mesleğin onuruna uygun yürütülmesine engeldir.

Avukatlık Yasasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine aykırı olarak düzenlenen sözleşmelerle belirlenen avukatlık ücreti meslek düzenini bozmaktadır.

Çünkü;

- Avukatlık Yasasına aykırı olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin altında avukatlık ücreti belirleyen sözleşmelerin özellikle banka gibi iş potansiyeli yüksek kurumlarla yapılmış olması avukatlar arasındaki rekabeti meslek kurallarına aykırı ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin altında bir boyuta çekmektedir.

Bu durum mesleğin onurunu çiğneyip meslek düzenini bozarak Avukatlık Yasasının Baro Yönetim Kurulunun görevlerini belirleyen 95. maddesinin 4.bendi ve T.B.B. Yönetim Kurulu’nun görevlerini belirleyen yukarıda belirttiğimiz 121. maddesinin 18. bendi kapsamında, avukatlık mesleğine ve avukatlara yönelik bir hak ihlalini oluşturmaktadır. Bu hak ihlaline karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşların savunmasında her tür yasal ve idari girişimlerde bulunmak da Türkiye Barolar Birliği ve baroların görevidir.

Yasa ve Tarifeye aykırı olarak düzenlenen avukatlık sözleşmesinin tarafları arasında genelde bir anlaşmazlık yoktur. Ancak, bu sözleşme ile Avukatlık Yasası ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi arasında anlaşmazlık vardır. Sözleşme ile kamu düzeni arasında anlaşmazlık vardır. Türkiye Barolar Birliği ve baroların görevi de kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini, onurunu ve düzenini korumaktır. Bu tür sözleşmelerde genelde müvekkil durumunda bulunan banka gibi güçlü kurumlar kendi iş potansiyelinden ve ekonomik gücünden, ülkenin ekonomik sıkıntılarından, avukatlık mesleğinin henüz tam anlamıyla kurumlaşamamasından, avukat sayısındaki hızlı artışın yarattığı olumsuzluklardan yararlanarak bu tür sözleşmeleri genel uygulamaya dönüştürmüşlerdir.

Bu koşullar içinde meslek kurallarına aykırı sözleşme imzalayan

avukat hakkında disiplin işlemi yapmakla yetinmek sorunu çözmemekte

kaldı ki disiplin işlemi de yapılmamaktadır.

"AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ SERBESTÇE DÜZENLENİR." KURALINI VEKALET ÜCRETİNİN ALT VE ÜST SINIRLARINI BELİRLEYEN AVUKATLIK YASASININ 163. VE 164/4. MADDELERİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRMEK GEREKİR.

Bu tür sözleşmelerde iş sahibi/müvekkil durumundaki tüzel ya da gerçek kişiler avukatlık mesleğini değerlendirirken mesleğin kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslek olduğunu, baroların da kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğunu görmezden gelmektedir.

Avukatlık Yasası'nın 163. maddesinde avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği belirlenirken aynı maddenin son fıkrasında bu sözleşmenin bir unsuru olan avukatlık ücretinin tavanı olduğunu, 164. maddesinin 4. bendinde de asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamayacağını düzenleyerek bir de tabanı olduğunu belirtmiştir.

Yani, serbest olan “AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ” dir.

Bu sözleşmenin unsuru olan avukatlık ücreti de yasa ve tarifedeki alt ve üst sınırlarla sınırlıdır.

Bu nedenle bu tür sözleşmelerde;

2. “Tahsilat rakamı üzerinden" avukat ücreti hesaplanması hükmünün Avukatlık Yasası 164. maddesinin ikinci fıkrasındaki "..dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi..." nin avukatlık ücreti olarak belirleneceği hükmüne aykırılığı karşısında; dava veya hükmolunacak şeyin değeri para üzerinden avukatlık ücreti ödeneceği kuralı sözleşmede yer almalıdır.

3. Sözleşmelerdeki, davanın konusuz kalması, feragat kabul ve sulh durumunda Tarifeye göre belirlenen ücretin ½ ödeneceği yer almalıdır.

4. Karşı tarafa yükletilen vekalet ücretinin
bir kısmının davalı kurumun kadrolu avukatlarına aktarılacağı yolunda bir hüküm
Avukatlık Kanununun 164. maddesinin son fıkrasına aykırı olacağı için
sözleşme metninde yer almamalıdır.

5. Alacağın aciz vesikasına bağlanması halinde vekalet ücreti verilmesini kurumun takdirine bırakan düzenlemenin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12/2 maddesine aykırılığı nedeni ile sözleşmede bulunmaması gerekir.

6. Alacağın ihtiyati haciz safhasında iken anlaşma ile tahsil edilmesi halinde vekalet ücreti ödenmesini kurumun takdirine bırakan düzenlemenin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12/5 maddesine aykırıdır.

7. Sulh yolu ile sonuçlanma halinde vekalet ücreti ödenmesini kurumun/müvekkilin takdirine bırakan düzenlemenin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesine aykırıdır.

8. Temyiz ve itiraz işlerinde ücret ödenmeyeceğine ilişkin düzenleme Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2 maddesine aykırıdır.

9. İş sahibine sınırsız fesih ve fesih halinde de peşin verilen dışında vekalet ücreti ödememe hakkı tanıyan hükümler Avukatlık Kanunun 174/2 maddesine aykırıdır. Sözleşmenin davalı tarafından haklı sebep olmaksızın feshi halinde vekalet ücretinin tümünün ödenmesi Yasa hükmüdür.

Türkiye Barolar Birliği ve barolarımızın bütün gayretlerine karşın

uygulamadaki aykırılıklar giderilemeyince düzenleyici bir mevzuatın gerekliliği ortaya çıkmış ve belirttiğimiz çalışmalar sonunda Avukatlık Yasası Yönetmeliği’ne sürekli avukatlık hizmetleri içeren çalışma şekillerinde, “yazılı sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi” düzenlenmesi zorunluluğu getiren yönetmelik değişikliği yapılmıştır.

Değişikliğin yukarıda belirtilen tüm sakıncaları giderebilmesi

meslektaşlarımızın ve barolarımızın gayreti ile sağlanabilecektir. 10.10.2008