'MÜDAFİ TAYİNİ' SADECE İNSAN HAKLARI SORUNU MU, MESLEĞİMİZE ZARARLARI NEDEN ÖNEMSENMİYOR?

Makaleler / Hukuk Makaleleri | 10.10.2011

Av. İ. Güneş Gürseler

Bir türlü sonunu getiremediğimiz "DEMOKRATİKLEŞME VE YARGI REFORMU" girişimlerinden biri de 18.11.1992 tarihinde kabul edilen 3842 sayılı Yasa ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nda yapılan değişikliklerdir. Daha sonra Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası tümü ile yenilense de 1992 değişikliğinin ceza yargılamamamıza kazandırdığı “müdafi tayini” uygulaması yaklaşık yirmi yıldır tartışmaları ile birlikte sürmektedir. Uygulamadan avukatlar, kendilerine müdafi/vekil atananlar, mahkemeler hoşnut değildir. Serbest ceza avukatlığına bütün yönleri ile aykırı olan, ceza yargılamasında savunmayı işlevsizleştiren uygulama sürüyor. Geçen süreçte farklı çözümler denendi ancak sorunun özüne inilmediği, hep etrafında dolaşıldığı ve uygulamanın bu şekilde sürdürülmesinden yana olanlar konuya sadece insan hakları ve mesleğe yeni başlayan avukatlar açısından baktıkları için gerçek çözüme ulaşamadık.

Gerçek çözüme ulaşarak tüm tarafların yararlanacağı bir uygulamanın ortaya konulabilmesi, insan hakları ve mesleğe yeni başlayan avukatlar boyutları yanında en az onlar kadar avukatlık mesleği boyutunun da çözüm unsurları arasına katılması gerekir. Bugünkü uygulama üçüncü unsuru dikkate almadığı için sonuç “bedava ceza avukatlığı” dır.

Ben görüşlerimi Yasa Hukuk Dergisi’nin 1996 yılı Temmuz sayısından başlayarak çeşitli yazılarımda ortaya koydum. Temel görüşüm; soruşturma aşamasında hiçbir sınırlama olmadan her suç ve her şahıs için atama yapılması, kovuşturma aşamasında ise adli yardım kurallarının uygulanması. Türkiye Barolar Birliği’nin bu doğrultudaki çalışmaları Türkiye Barolar Birliği web sayfasında “CMK SORUNLARI” bölümünde ayrıntıları ile var. (http://www.barobirlik.org.tr/calisma/haberler/yazismalar/cmk_sorunlar.aspx) Adalet Bakanlığı bürokratlarının ancak şimdilerde bu görüşe geldiğini Türkiye Barolar Birliği’nin 21.7.2010 tarih ve 2010/49 sayılı duyurusundan öğreniyoruz. (http://www.barobirlik.org.tr/haberler/?kat=5&sayfa=862) Türkiye Barolar Birliği bu duyurusu ile; “Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında Barolarca soruşturma ve kovuşturma kapsamında görevlendirilmelerde, soruşturma aşamasında istisnasız her şüpheli ve mağdura, kendileri özel müdafi veya vekil görevlendirmedikçe müdafi veya vekil görevlendirilmesi, kovuşturma aşamasında ise yaşı küçük olanlar ile akıl zayıflığı, sağır, dilsiz ve ekonomik durumu vekil veya müdafi görevlendirmeye müsait olmayanlar için müdafi ve vekil görevlendirme zorunluluğunun veya uygulama kapsamının başka şekilde olmasını düşünen barolarımızın kapsama ilişkin öneri ve düşünceleri”ni istemektedir. “Müdafi tayini” sorunlarının çözümünde bu aşamaya gelinmesi önemli bir gelişmedir.

Bu duyuruya yanıtlarını İstanbul Barosu’nun dışında diğer barolarımızın web sayfalarında bulamadım. Zaten bu yazıma da İstanbul Barosu’nun yanıtını görünce gerek duydum. (http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=5180) İstanbul Barosu “Mevzuat mevcut hali ile avukat görevlendirmesi için yeterlidir ve AİHS ile uyumludur.” görüşündedir. Bu görüşünü de “Soruşturma evresi ile kovuşturma evresi ayrı değerlendirilemez. Soruşturma, kovuşturma evresine göre daha önemlidir denilemez. Adil yargılanmanın tesisi her iki evre içinde gereklidir. AHİM'in, avukat görevlendirmesinde aradığı "adaletin selameti" kavramına göre hareket edilmelidir.

AİHS her koşulda istisnasız avukat görevlendirmesi prensibini aramamıştır. Elbette ülkeler sözleşmenin tanıdığı haklardan daha geniş haklar tanıyabilirler. Ancak bu hakları kısıtlayamazlar.

Soruşturma evresinde istisnasız herkese avukat görevlendirmesi, kovuşturma evresinde bu görevlendirmelerin kısıtlanmasının gerekçesi yapılmak istenmektedir. Oysaki meseleye yaklaşım bu yönü ile yanlış zemin üzerine yanlış bina inşa etmeyi doğurur.

AİHS, avukat görevlendirmesi için aradığı avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunluk kavramının yanında adaletin selametinin gerektirmesini aramaktadır. Gerek AHİM içtihatları, gerekse de genel hukuk ilkeleri gereği eğer kişinin alabileceği ceza ağırsa, dosya karmaşık ve kişinin içinden çıkamayacağı bir halde ise, tutukluluk hali gibi kendisini savunamayacak, delil toplayamayacak, dosyayı yeterli inceleyip yeteri savunma hazırlayamayacak durumda ise adaletin selameti gereği, devletin pozitif yükümlüğü neticesi avukat görevlendirmesi yapılmalıdır.

Bizim iç hukukumuz bu şartları her somut olayda savcı veya hâkimin değerlendirmesine bırakmamış, AHİM içtihatları ile uyumlu olarak zorunlu müdafilik/vekillik kurumu ihdas etmiştir ki yargının yoğun iş yükü düşünüldüğünde ülkemize göre doğru sistemde budur.”

İstanbul Barosu’nun bu görüşü genelde yapıldığı gibi “MÜDAFİ TAYİNİ”, “İSTEĞE BAĞLI MÜDAFİLİK” ve “ZORUNLU MÜDAFİLİK” kavramlarının bir bütün olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.

Önceki yazılarımda belirttiğim gibi 1992 yılında C.M.U.K. 138. maddenin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ile sanığa, soruşturma ve kovuşturmanın tüm aşamalarında seçtiği avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı getirilmiştir. Avukat seçebilecek durumda olmadığını bildirene de avukat isteme hakkı tanınmıştır. Genel kural budur.

Adil yargılanma hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesinin 3. Fıkrasının a, b ve c bendleri;

“ 6/3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;”

Sanığa avukatına ulaşma, onun yardımına başvurma ve tüm savunmalarını avukatı ile birlikte yapabilme olanağı tanınmalıdır.

Burada sanığın kişiliğinden, eyleminin türünden, suçunun niteliğinden, istenilen ceza miktarından kaynaklanan bir sınırlama yoktur. Yeter ki sanık, bir avukatın yardımına başvursun.

Sanık, bir avukatın hukuki yardımından yararlanmak istediğini ancak “seçebilecek” durumda olmadığını beyan ederse ne yapılacaktır? Bu sorunun yanıtı öncelikle AİHS’nin yukarıda belirttiğim 6/3-c maddesinin; eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;” hükmü vermektedir. Görüldüğü gibi tek koşul maddi durumun uygun olmamasıdır. Bir suçlama karşısında kalan herkes derhal bir avukatın yardımından yararlanma hakkına sahiptir. Eylemin, suçun, cezanın niteliği ilgili bir sınırlama yoktur. Maddi durumun uygun olmaması nedeni ile bu hakkını kullanamayan için devlet avukat temin edecektir. Avukat teminini ise baro “adli yardım” kurallarını işleterek maddi durum araştırması yaparak gerçekleştirecek ve maddi durumu avukat seçebilecek yeterlikte olmayanlar için müdafi görevlendirmesi yapacaktır. Burada yapılan, “isteğe bağlı müdafilik” kavramı içinde “adli yardım” kuralları kapsamında müdafi görevlendirilmesidir.

Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı “ başlıklı 14. maddesinin 3. Fıkrasının d bendi de bu doğrultuda düzenleme içermektedir;

“d) Duruşmalarda hazır bulundurulma ve kendisini bizzat veya kendi seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma eğer avukatı bulunmuyorsa sahip olduğu haklar konusunda bilgilendirilme; adaletin yararı gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilme ve eğer avukata ödeme yapabilecek yeterli imkanı yoksa, ücretsiz olarak avukat tayin edilme;”

Görüldüğü gibi uluslararası sözleşmeler uyarınca bir suçla itham edilen herkes, parasal olanakları elvermiyorsa, ücretsiz olarak müdafi yardımından yararlanma hakkına sahiptir. Bu hak adil yargılanma hakkı kapsamı içerisinde, temel hak ve özgürlükler çerçevesinde korunmaktadır.

Yaşanılan ve sistemi tıkanma noktasına getiren ilk yanlış bu aşamada yapılmış, soruşturma ve kovuşturma makamları, 138. maddenin birinci fıkrasındaki “avukat seçme” olanağını tanımadan “Avukat istiyor musun?” sorusu ile yetinip olumlu cevap aldıklarında doğrudan “zorunlu müdafilik” kapsamında barodan görevlendirme istemişlerdir.

Bu uygulama yanlıştır.

Çünkü;

- Maddi durumu seçtiği avukatın ücretini ödeyebilecek durumda olanlara da ücretini devletin ödediği avukat sağlanmıştır.

- Hakkındaki suçlama “zorunlu müdafilik” kapsamında olmayanlar için de zorunlu müdafilik kuralları işletilmiştir.

- Adli yardım uygulaması yapılsa, görevlendirilen avukata Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki ücret ödenecek iken C.M.K. Ücret Tarifesi’ne göre düşük ücret ödenmiştir

Bu tablo karşısında öncelikle “müdafi tayini” ile “zorunlu müdafilik” arasındaki ayırımın üzerinde durmak gerekir.

Bu iki kavramın ifade ettikleri aynı şeyler değildir.

- “Müdafi tayini”, soruşturma ve kovuşturma makamlarının kendilerine yapılan müdafi isteğini baro başkanlığına bildirmeleri üzerine baro tarafından yapılan görevlendirmeyi ifade etmektedir.

“Zorunlu müdafilik”, genel ifadesi ile, soruşturma ya da kovuşturma makamları karşısına çıkarılan kişinin avukatı olmadan ifadesinin alınamayacağı ve yargılanamayacağı anlamındadır. Kişinin isteği önemli değildir. Her durumda avukatını bulundurması gerekmektedir. Maddi durumu buna engel ise adli yardımdan yararlanacaktır. Bu kavramın uygulanmasında ülkelere göre farklılıklar görülmekte, kişiye, suça ya da cezaya göre müdafi zorunluluğu olmadan soruşturma ya da kovuşturma sürdürülebilmektedir.

“Zorunlu müdafilik” sisteminin hedefi “herhangi” bir müdafiin tayinini sağlamak değildir. Amaç soruşturma ve kovuşturma sırasında kişinin bir avukatın hukuki yardımından yararlandırılmasıdır. Bu avukat nasıl belirlenecektir? Asıl olan kişinin kendi avukatını vekaletini verip, ücretini ödeyerek seçmesidir. Kişinin bu gücü yoksa işte bu durumda “müdafi tayini” gündeme gelmeli kişinin kendisinin seçemediği avukatı baro adli yardım kapsamında görevlendirmeli ve ücretini ödemelidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu Değişikliği Taslağı ve Buna Bağlı Yönetmeliklerde Yapılacak Değişiklikler Hakkındaki Baromuz

Görüşü

Barolar tarafından soruşturma aşamasında istisnasız her şüpheli ve mağdura müdafi/vekil görevlendirilmesi, kavuşturma aşamasında ise yaşı küçükler, akıl zayıflığı, sağır, dilsiz ve ekonomik durumu avukat tutmaya müsait olmayanlar için müdafi/vekil zorunluluğunun getirilmesi hususunda görüş sorulmuştur.

Sözü edilen mesele ile ilgili doğru bir çözüme ulaşılmak için, öncelikle CMK'da düzenlenen Baro tarafından müdafi/vekil görevlendirmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslar arası Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki "Adil Yargılanma" ve bu başlıklar altında "... eğer avukatı bulunmuyorsa sahip olduğu haklar konusunda bilgilendirilme; adaletin yararı gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilme ve eğer avukata ödeme yapabilecek yeterli imkanı yoksa ücretsiz olarak avukat tayin edilme", "... eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek?" kavramları ve bu kavramlara bağlı içtihatların incelenmesinde yarar vardır.

Öncelikle bu kurumun amacı; kamu adına iddianın karşısına toplum adına savunmayı çıkartarak adil yargılanmayı sağlamaktır. Tabi ki sadece bir avukatın atanmış olması tek başına adil yargılanmayı sağlamaz. Bu avukatın etkin bir hukuki yardımda bulunması ve mevzuatta savunmanın önünde silahların eşitliği ilkesini bozucu hükümlerin ve uygulamaların da kaldırılması gerekecektir.

Soruşturma evresi ile kovuşturma evresi ayrı değerlendirilemez. Soruşturma, kovuşturma evresine göre daha önemlidir denilemez. Adil yargılanmanın tesisi her iki evre içinde gereklidir. AHİM'in, avukat görevlendirmesinde aradığı "adaletin selameti" kavramına göre hareket edilmelidir.

Dolayısı ile ceza yargılaması soruşturma ve kovuşturma evresi ile bir bütündür. Mevzuat mevcut hali ile avukat görevlendirmesi için yeterlidir ve AİHS ile uyumludur. Yalnız; Ceza Muhakemesi Kanununda 5793 sayılı kanunla değişiklik yapılmazdan önce mağdurlara da istemleri halinde vekil görevlendirmesi yapılmakta iken, yapılan değişiklik ile mağdur ve şikâyetçilere sadece cinsel saldırı suçu ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda avukat isteme hakkı getirilmiştir. Dolayısı ile hak sınırlanmıştır. 5793 sayılı kanun'un gerekçesinde her ne kadar müdafi görevlendirmesi ile paralellik kurulmasının amaçlandığı belirtilerek mağdur lehine düzenleme yapıldığı zannedilmiş ise de, söz konusu alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda şüpheli ve sanıklara müdafi görevlendirmesi "zorunlu müdafilik" ile ilgilidir. Zorunlu müdafilik ile ilgili düzenleme, istem üzerine vekillik düzenlemesine emsal alınmıştır ki ikisi farklı kurumlardır. Bu nedenle 5793 sayılı kanunun gerekçesi ile madde metninin uyumsuzluğu ve istem üzerine müdafilik ile paralellik sağlanması için istem üzerine vekillik sisteminde yasanın ilk düzenlemesine dönülmesi gerekmektedir. Böylece avukat tutabilecek mali imkânlardan yoksun bulunan mağdur ve şikâyetçilere de şüpheli ve sanıklar gibi istemeleri halinde suç ayırımı gözetilmeksizin Baro'dan vekil görevlendirmesinin önü açılmış olacaktır.

İlgi duyuru da diğer bir değişiklik öngörülen hal ise atanan avukatlara ödenecek ücretin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi olması, yol giderleri ve dava ile ilgili fotokopi masraflarının ödenmesi. Bu değişiklikler kanun düzenlemesi gerektiğinden ve bu zamana kadar mevcut CMK Ücret Tarifesindeki ücretlerin yüzde yüz arttırılması önerisi ise zaten Baromuzca da savunula gelen bir anlayıştır.

“MÜDAFİ TAYİNİ”NDE NEREDEN NEREYE…

Av. İ. Güneş Gürseler

Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreteri

Ağustos 2007

Plan

1.“MÜDAFİ TAYİNİ”, “İSTEĞE BAĞLI MÜDAFİLİK” ve “ZORUNLU MÜDAFİLİK” BİRBİRİNE KARIŞTIRILDI.

2. “ZORUNLU MÜDAFİLİK” GÖREVİNİN HER TALEP EDEN İÇİN “MÜDAFİ TAYİNİ” YOLUYLA GÖREVLENDİRİLEN AVUKATLAR TARAFINDAN YERİNE GETİRİLMESİNİN SAKINCALARI:

3.HER İSTEYENE ÜCRETİNİ DEVLETİN ÖDEDİĞİ MÜDAFİİN GÖREVLENDİRİLMESİ ADİL YARGILANMA HAKKININ GEREĞİ MİDİR?

AVUKATLIK VE İNSAN HAKLARI SAVUNUCULUĞU

AVUKATLIK ÜCRETİNİN AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI İLE İLİŞKİSİ

ÖNERİLER

KAYNAKLAR

“MÜDAFİ TAYİNİ”NDE NEREDEN NEREYE…

Av. İ. Güneş Gürseler

Türkiye Barolar Birliği Genel Sekreteri

Demokrasimizin gideremediğimiz eksikleri gerçek hukuk devletini oluşturmamızı engelledi. Gerçek hukuk devleti oluşmayınca da bağımsız yargıyı ve onun içinde bağımsız savunmayı kurumlaştıramadık.

“Kurumlaşamamış bağımsız savunma” ise hukuk eğitiminden başlayarak, mesleğe girişten sosyal güvenliğe kadar her alanda çok önemli sorunları yaşamayı ifade ediyor. Sorunların tek tek çözümü de kolay değil.

Savunmanın ceza yargılaması içindeki sorunları da bunlardan. Ceza yargılaması içinde savunma görevini yaparken; adli kolluğun oluşturulmaması, “silahların eşitliği” kuralının uygulamaya sokulamaması, çapraz sorguyu işlevli hale getirecek olan duruşma tutanaklarının steno ile tutulmasının sağlanamaması, müdafisiz soruşturma ve kovuşturma yapılmaması, zorunlu müdafiliğin genel kural olamaması gibi sorunları yaşıyoruz.

Müdafisiz soruşturma ve kovuşturma yapılmamasını işkencenin önlenebilmesinin koşulu olarak değerlendirince “zorunlu müdafilik” ile “müdafi tayini” birbirine karıştı ve onbeş yıllık uygulama kimsenin memnun olmadığı bir sonucu ortaya çıkardı.

Çözüm umudu ile hazırlanan 5560 sayılı Yasa da C.M.K. nun müdafi/vekil görevlendirilmesine ilişkin hükümleri ile çözüm yerine yeni sorunlar getirdi.

Örneğin;

C.M.K. nın 150/3 maddesindeki istem aranmaksızın müdafi görevlendirilmesini gerektiren (zorunlu müdafilik) suçları, alt sınırını beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar olarak sınırlayan ve 4. fıkrası ile de yönetmelik çıkarma yetkisini Türkiye Barolar Birliği’nden alan bu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen “adil yargılanma ve savunma hakkı” anlayışından geri gidiş olarak niteleneceği gibi Avrupa Birliği Komisyonu’nun bütün İstişari Raporlarında getirilen barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerindeki Adalet Bakanlığı vesayeti eleştirisini bir kez daha gündeme getirecektir.

C.M.K. Yürürlük Yasası’nın 13. maddesinde yapılan değişiklikler ile;

- Görevlendirilen müdafi ve vekile ödenecek ücretin tarifesini hazırlama yetkisinin Türkiye Barolar Birliğinden alınarak Adalet ve Maliye Bakanlıklarına verilmiş,

- Bu ücret yargılama giderlerinden sayılmış,

- Ücretlerin doğrudan Adalet Bakanlığı tarafından avukatlara ödenerek, Türkiye Barolar Birliği’nin devreden çıkarılmış,

yapılacak ödeme ve uygulamaya ilişkin esasları belirlemek üzere yönetmelik hazırlama görev ve yetkisi Türkiye Barolar Birliğinden alınarak Adalet Bakanlığına verilmiştir.

Bu maddeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen “adil yargılanma ve savunma hakkı” anlayışından geri gidiş olarak niteleneceği gibi Avrupa Birliği Komisyonu’nun bütün İstişari Raporlarında getirilen barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerindeki Adalet Bakanlığı vesayeti eleştirisini bir kez daha gündeme getirecek, mali durumu elvermeyenler için tayin edilen müdafi ücretinin yargılama gideri içine sokularak geri alınması başlı başına amaca aykırılık oluşturacaktır.

Yasa, avukatı atayacak olan baroların avukata ücret ödenmesinde devre dışı kalması esasını benimsemiştir. Bu sisteme göre; avukatı barolar atayacak ve görevlendirecek, ancak ücretini soruşturma ve kovuşturma organları ödeyecektir. Bu durum avukatın bu kurumlar nezdindeki bağımsızlığını en azından görünüşte zedeleyecektir.

Avukatın yaptığı işle ilgili olarak denetimi ücreti ödeyecek kurumlara geçebilecek uygulamada bilirkişilere ücret ödenmesine benzer sorunlar doğacak, zaman içerisinde, avukatın işi zamanında ve tam yapmadığı için ücretini ödememe gibi uygulamalarla karşılaşılabilecektir.

Bu düzenlemeler avukatların meslek örgütü olan baroları devre dışı bırakan, avukatın ve savunmanın bağımsızlığını zedeleyen hükümler içermektedir.

Baroları avukat atanmasını takip eden bürokratik bir makam haline getiren bu düzenleme zaman içerisinde atanan avukatların meslek kuruluşundan kopması ve yargı makamları nezdinde görev yapan avukatlar grubu oluşturulması sonucuna gidecektir. Bir nevi “Hazine avukatlığına” benzer uygulama ile mahkemelere veya savcılığa bağlı “CMK avukatlığı” kurumu oluşturacaktır. Bu koşullarda yapılan savunma ne kadar bağımsız sayılabilecektir.

Bütün bu eleştiriler her aşamada Türkiye Barolar Birliği tarafından dile getirilmiş ancak ne yazık ki uygulamanın tarafları olarak ortak zeminde buluşulamamış iş icra mahkemelerinde müdafi tayini gerekliliğine kadar gelmiştir.

Bu yazımda, bütün bunlardan ayrı olarak “müdafi tayini” ve “adli yardım” kavramlarından yola çıkarak sorunu irdeleyeceğim, Yasa Hukuk Dergisi’nin 1996 Temmuz sayısında yayımlanan “Müdafi Tayini” başlıklı makalem ve 2005 yılı Eylül ayında yazdığım daha sonra da Türkiye Barolar Birliği’nin çeşitli yayınları içinde yer alan, kısa başlığı “Bedava Ceza Avukatlığı” olan makalemdeki bazı tespitlerim ışığında gelinen durumun bir değerlendirmesini yaparak önerilerimi belirteceğim.

1.“MÜDAFİ TAYİNİ”, “İSTEĞE BAĞLI MÜDAFİLİK” ve “ZORUNLU MÜDAFİLİK” BİRBİRİNE KARIŞTIRILDI.

Önceki yazılarımda belirttiğim gibi 1992 yılında C.M.K. 150. maddenin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ile sanığa, soruşturma ve kovuşturmanın tüm aşamalarında seçtiği avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı getirilmiştir. Avukat seçebilecek durumda olmadığını bildirene de avukat isteme hakkı tanınmıştır. Genel kural budur. Medeni Yargıda temel hedef de bu kural kapsamında avukatla temsil zorunluluğunun getirilmesidir. Tartışılmakta olan Hukuk Muhakemeleri Kanunun Tasarısı bu alanda başlangıç sayılabilecek düzenlemeler içermektedir.

Adil yargılanma hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesinin 3. Fıkrasının a, b ve c bendleri;

“ 6/3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

Sanığa avukatına ulaşma, onun yardımına başvurma ve tüm savunmalarını avukatı ile birlikte yapabilme olanağı tanınmalıdır.

Burada sanığın kişiliğinden, eyleminin türünden, suçunun niteliğinden, istenilen ceza miktarından kaynaklanan bir sınırlama yoktur. Yeter ki sanık, bir avukatın yardımına başvursun.

Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı “ başlıklı 14. maddesinin 3. Fıkrasının d bendi de bu doğrultuda düzenleme içermektedir;

Görüldüğü gibi uluslararası sözleşmeler uyarınca bir suçla itham edilen herkes, parasal olanakları elvermiyorsa, ücretsiz olarak müdafi edinmek hakkına sahiptir. Bu hak adil yargılanma hakkı kapsamı içerisinde, temel hak ve özgürlükler çerçevesinde korunmaktadır.

Yaşanılan ve sistemi tıkanma noktasına getiren ilk yanlış bu aşamada yapılmış, soruşturma ve kovuşturma makamları, 150. maddenin birinci fıkrasındaki “avukat seçme” olanağını tanımadan “Avukat istiyor musun?” sorusu ile yetinip olumlu cevap aldıklarında doğrudan “zorunlu müdafilik” kapsamında barodan görevlendirme istemişlerdir.

Bu uygulama yanlıştır.

Çünkü;

- Maddi durumu seçtiği avukatın ücretini ödeyebilecek durumda olanlara da ücretini devletin ödediği avukat sağlanmıştır.

- Hakkındaki suçlama “zorunlu müdafilik” kapsamında olmayanlar için de zorunlu müdafilik kuralları işletilmiştir.

- Adli yardım uygulaması yapılsa, görevlendirilen avukata Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki ücret ödenecek iken C.M.K. Ücret Tarifesi’ne göre düşük ücret ödenmiştir.

Bu tablo karşısında öncelikle “müdafi tayini” ile “zorunlu müdafilik” arasındaki ayırımın üzerinde durmak gerekir.

Bu iki kavramın ifade ettikleri aynı şeyler değildir.

2. “ZORUNLU MÜDAFİLİK” GÖREVİNİN HER TALEP EDEN İÇİN “MÜDAFİ TAYİNİ” YOLUYLA GÖREVLENDİRİLEN AVUKATLAR TARAFINDAN YERİNE GETİRİLMESİNİN SAKINCALARI:

Sayıları otuzu bulan hukuk fakültesinin yıllık ortalama dokuzbin mezunun avukatlık mesleğine girişte herhangi bir eleme ile karşılaşmamasının yarattığı sayısal sorun başka yazılarımda da belirttiğim gibi mesleğimizin en güncel ve önemli sorunudur ve bizim dışımızda hiçbir ülke mesleğe girişteki kolaylıktan kaynaklanan böyle bir sorun yaşamamaktadır.

Bu soruna bir de birlikte yaşama ve çalışma kültürü gelişmemiş bir toplum olmamız ve Avukatlık Yasası’nın mesleğin birlikte icrasını özendirici kurallar içermemesi eklenince mesleğe başlayan meslektaşlarımız, kendi bürolarını açarak bağımsız çalışmak, “ücretli avukat” olarak çalışmak ya da bir büroyu birkaç meslektaşla birlikte adres gösterip ayrı çalışmak gibi yolları seçmişlerdir. Bu meslektaşlarımızın çoğunu da ayakta tutan müdafi tayinlerinden aldıkları ücret olmuştur. Böylelikle sayıları 20.000 i bulan ve “cumuk avukatı” olarak anılan uygulama oluşmuş, daha çok görevlendirme ve daha yüksek ücret talepleri ortaya çıkmıştır.

Oysa ne daha fazla görevlendirme ve ne de daha fazla ücret mesleğimizle bağdaşabilen bir talep ve uygulama değildir.

Bu talepler bizi her avukatın baro tarafından C.M.K. kapsamında görevlendirilme sırasını beklediği, ceza davalarında doğrudan kişiden vekalet alınma olanağı kalmayan, tümünde baro tarafından görevlendirilmiş avukatların görev yaptığı ve ücretini de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre devletten aldığı bir sisteme götürmektedir.

Böyle bir uygulamanın avukatlık mesleği ile ve mesleğin bağımsızlığı ile bağdaşması düşünülemez.

ı. AVUKAT DEVLETTEN DE İŞ SAHİBİNDEN DE BAĞIMSIZDIR.

ıı.AVUKATIN EN TEMEL HAKKI İŞİ RED ÖZGÜRLÜĞÜDÜR.

ııı. AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞININ TEMEL KOŞULLARINDAN

BİRİ DE ÜCRETİNİN AVUKATLIK YASASI KAPSAMINDA ÖZGÜRCE BELİRLENMESİDİR.

Avukatlık Yasası 37. maddesi “Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedilebilir.” düzenlemesi ile iş red hakkını tanımakta, 38. maddesi ile de avukatın kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varması durumunda işi red zorunluluğu getirmektedir.

Nitekim, istisna olması gerekir iken müdafi tayinin asıl kural haline gelmesi sonunda müdafi/vekil ücretlerinin ödenmesinde yaşanan sıkıntı avukatlar ve barolar ile “iş sahibi” olarak Devleti karşı karşıya getirmiş mesleğin saygınlığı ile bağdaşmayan sıkıntılar yaşanmıştır.

Ne yazık ki bu aşamada yaşanan tartışmalarda yanlışlıkları dile getirdiğimizde; “Size ne, madem devlet görevlendiriyor, kaynağını da bulsun, genç avukatlara iş lazım, sen ceza baronlarını savunuyorsun. Ücretler yükseltilsin, her isteyene avukat verilsin. Her isteyene avukat görevlendirilmesi adil yargılanma hakkı gereğidir.” yanıtları alınmış ve zorunlu müdafilik sistemini “ceza avukatlarının” iş almasını engelleyen ve daraltılması gereken bir uygulama olarak ele alıp bu yolda öneriler geliştirme suçlaması ile karşılaşılmıştır.

3.HER İSTEYENE ÜCRETİNİ DEVLETİN ÖDEDİĞİ MÜDAFİİN GÖREVLENDİRİLMESİ ADİL YARGILANMA HAKKININ GEREĞİ MİDİR?

Belirtmeğe çalıştığım gibi temel isteğimiz usul yasalarımızda hukuk ve ceza yargılamasının avukat olmadan sürdürülemeyeceğini sağlayan bir düzenlemenin yapılmasıdır. Bu düzenlemenin esasını da örneğin Avrupa ülkelerinin büyük bir bölümünde olduğu gibi herkesin avukatının ücretini ödemesi buna gücü olmayanların da adli yardımdan yararlandırılması oluşturmalıdır. Avrupa Birliği ülkelerindeki uygulamalar Avrupa Konseyi’nin internet sitesinde ayrıntılı olarak belirtilmektedir. (http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-operation_of_justice/access_to...)

Bu temel görüşümü dile getirdiğimizde, “AİHS 6. maddesinin 1950 yılında yazıldığı aradan geçen sürede anlayışın geliştiği ve değiştiği, AİHM de her isteyene müdafi tayin edilmesi gerektiği yolunda karar verdiği, devletin bu ücretleri karşılamak zorunda olduğu” şeklinde yanıtlar aldım.

Oysa, AİHM’nin her isteyene avukat verilmesi gibi bir uygulaması yoktur. “Sanığın akçalı olanaklarının yetersizliği, mutlak yoksulluk olarak algılanmamaktadır. Yargılandığı dava için geçerli olan avukatlık ücretinin ödenmesi kendisinin ve ailesinin yaşam koşullarında önemli gerilemelere neden olacaksa, bu durum ekonomik yetersizlik olarak değerlendirilebilmektedir.” (Güney Dinç, Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” TBB Yayını, Ankara Mayıs 2006, sayfa: 311-312) Avrupa Konseyi’nin “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler“ isimli yayınında (Gilles Dutertre, Avrupa Konseyi Yayınları. Strasbourg Kasım 2003, sayfa:267-268) “Devlet tarafından avukat yardımı” başlığı ile söz konusu maddenin açıklaması yapılırken örnek olarak Kamasinski-Avusturya, Quaranta-İsviçre, Biba-Yunanistan davaları örnek alınmıştır.

Her üç kararda öne çıkan;

- Savunma avukatı adli yardım yoluyla tayin edilmektedir.

- Avukatlık mesleğinin Devlet’ten bağımsızlığı dolayısıyla, avukat ister bir adli yardım programı çerçevesinde atanmış olsun, ister kişisel olarak tayin edilmiş olsun, savunmanın yürütülmesi esas olarak sanık ile avukatı arasında bir meseledir.

- Yetkili ulusal merciler ancak adli yardım yoluyla tayin edilmiş avukatın bu işi yapamadığı açıkça belliyse veya başkaca bir yoldan dikkatleri yeterince çekildiyse müdahale etmek yükümlülüğü altındadır.

- Adaletin selametinin başvurucunun parasız avukat yardımından yararlanmasını gerektirip gerektirmediğini saptamak için; isnat edilen suçun ciddiyetine, çarptırılabileceği cezanın ağırlığına ve davanın karmaşıklık derecesine bakılmalıdır.

Görüldüğü gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de müdafi tayininde adli yardım kurallarının uygulanması ancak adli yardımdan yararlanabilmek için “mutlak yoksulluk” durumunun aranmaması gerektiği görüşündedir. Bu takdiri de baro yapacaktır.

Benzer değerlendirmeyi Danıştay da yapmıştır. C.M.K. Avukatlık Ücret Tarifesi’nin iptali isteği ile açılan davada Danıştay Sekizinci Dairesi 13.6.2007 tarih 2005/4967E 2007/3699 sayılı kararında, avukatlık asgari ücret tarifesinden ayrı bir tarifenin düzenlenmesinin yasaya aykırı olmadığına karar verirken yapılan hizmeti adli yardım kapsamında değerlendirmiş ve “Esasen, adli yardımın amacı, maddi olanakları sınırlı olan kişilere avukatın hukuksal yardımını sağlayarak yargısal koruma altına almak olduğundan, bu haliyle kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı gözetilerek düzenlenip yayımlanan dava konusu Tarifede, mesleğin kamu hizmeti niteliğinin ağır bastığı da göz ardı edilemez.” gerekçesi belirtilmiştir.

AVUKATLIK VE İNSAN HAKLARI SAVUNUCULUĞU

Her isteyene ücretini devletin karşılayacağı avukat görevlendirmenin insan haklarının gereği olduğu yolundaki anlayışın avukatlık mesleği, avukatın bağımsızlığı ve de özellikle mesleğin çıkarlarına aykırı olduğuna inanıyorum.

Avukatlık Yasası’nın 1. maddesi; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” düzenlemesini içermekte ve 2. maddesi de avukatlığın amacını;” hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” şeklinde tanımlamaktadır.

Barolar ve Türkiye Barolar Birliği’nin görevleri belirtilirken, “Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak,” tanımlaması yapılmaktadır.

Avukatlık Yasası’nın bu düzenlemeleri avukatın;

-bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden

-serbest bir mesleği icra ederken

-kamu hizmeti yaptığını kabul etmektedir.

Kamu hizmetini ancak bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden, serbest bir mesleği icra ederek yerine getirebiliriz. İnsan hakları savunuculuğumuz da işte bu anlamdaki “kamu hizmeti” anlayışımızın içinde gerçekleştirilecektir. “Kamu hizmeti”nin bu iki önemli özelliğimiz olmadan yerine getirilmesi bizi “memur avukat”, “Devlet avukatı” gibi kavramlara götürür.

Parası olmayanın savunma hakkı olmayacak mıdır? Olacaktır ve onun savunulmasının karşılığını Devlet ödeyecektir. Parası olan ise savunma hakkını gene avukatlığın kamu hizmeti kuralları içinde belirlenen avukatlık ücretini ödeyerek serbestçe seçeceği avukatı aracılığı ile kullanacaktır.

Çünkü ücreti avukatın bağımsızlığının temel koşuludur.

AVUKATLIK ÜCRETİNİN AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI İLE İLİŞKİSİ

Avukatlığın amacı, hukuki ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organlarına, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve yararları peşindedir. Kamu görevi yapmaktadır. Avukat sadece müvekkiline karşı değil, devlete karşı ve hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır. Çünkü avukatın aynı zamanda hem hukuka hem de müvekkilin çıkarlarına hizmet edebilmesi gerçek anlamda bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur.

Vekil eden, vekalet ücreti ödemiş olmasına dayanarak avukata her istediğini yaptıramaz. Ücret ödemiş olmak avukatın bağımsızlığına gölge düşüremez. Avukat bir işin yapılmasını üzerine almakla vekil edeninin emri altına girmiş olmaz. Vekalet ücreti herhangi bir malın değeri gibi düşünülemez. Bu nedenle vekalet ücreti Avukatlık Yasası ile Meslek Kurallarında önemle ve öncelikle düzenlenmiş, ayrı bir tarifeye bağlanmıştır.

Ücretin mesleğin bağımsızlığı ile olan ilgisi bu kadar açık iken ve Avukatlık Yasası kuralları kapsamında serbestçe belirlenmesi gereken avukat ücretinden vazgeçerek istisnayı ana kural haline getirecek şekilde ücretini devletin belirleyip ödediği ceza davasında müdafilik ya da vekillik ne kadar bağımsızca insan hakları savunuculuğuna olanak tanır?

Bu sorunun yanıtını sakince tartışıp başka ülkelerin de uygulamalarını değerlendirerek mesleğimizin özüne uygun bir “müdafi tayini” sistemi oluşturmamız gerekir.

Genç Avukatlar Derneği’nin 10.7.2007 tarihli Basın Açıklamasında önerdiği gibi; “Avukatlık ücretini karşılayamayacak durumda olan her şüpheli veya sanığa müdafi atanmalıdır.”

Bu konuda benim önerilerim:

1. CMK 150. MADDESİNİN ÜÇÜNCÜ FIKRASI 5560 SAYILI YASA’DAN ÖNCEKİ DÜZENLEMEYE DÖNDÜRÜLMELİ YANİ “ALT SINIR BEŞ YIL” YERİNE “ÜST SINIR BEŞ YIL” DÜZENLEMESİ YAPILMALI VE DÖRDÜNCÜ FIKRA YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMALIDIR.

2. ŞİKAYETÇİ, MAĞDUR, KATILAN, ŞÜPHELİ VEYA SANIK KONUMUNDA OLANLARIN SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMADA ÖNCELİKLE KENDİ AVUKATLARINI SEÇİP GÖREVLENDİRMELERİNE İLİŞKİN YASA HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI SAĞLANMALIDIR.

3. 5320 SAYILI CMK YÜRÜRLÜK KANUNUNUN 13. MADDESİNDEKİ KAYNAKTAN SADECE SORUŞTURMA AŞAMASINDA GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİ VE VEKİLİN ÜCRETİ İLE KOVUŞTURMA AŞAMASINDA CMK 150/2., 204. (duruşmadan çıkarılan sanığın müdafii yoksa), 234/2., 239/2., 247/4 (kaçak sanığı müdafii yoksa) KAPSAMINDA GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİ/VEKİL ÜCRETİ KARŞILANMALIDIR.

4. SORUŞTURMA AŞAMASINDA GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİ VE VEKİLİN GÖREVİ SORUŞTURMANIN TAMAMLANMASI İLE SONA ERMELİDİR VE BU NEDENLE DE SORUŞTURMA AŞAMASINDA GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİ VE VEKİLİN İSMİ İDDİANAMEDE YER ALMAMALIDIR. İDDİANAMEDE SADECE ŞÜPHELİNİN MAĞDURUN YA DA SUÇTAN ZARAR GÖRENİN KENDİSİNİN GÖREVLENDİRDİĞİ AVUKATIN İSMİ YER ALMALIDIR.

5. MADDİ DURUMU UYGUN OLMADIĞI SAPTANANLARA KOVUŞTURMA AŞAMASINDA “ADLİ YARDIM” HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA VEKİL/MÜDAFİ GÖREVLENDİRMESİ YAPILARAK ÜCRETİ ADLİ YARDIM KAYNAĞINDAN ÖDENMELİDİR.

6. ADLİ YARDIM İSTEĞİ BARO TARAFINDAN KABUL EDİLMEYENLERİN KOVUŞTURMALARI MÜDAFİ/VEKİLSİZ DEVAM EDEBİLMELİDİR.

7. AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ VE C.M.K. ASGARİ ÜCRET TARİFESİ AYIRIMI KALDIRILMALIDIR.

8. BAROLARIN ADLİ YARDIM BÜTÇELERİNDEN YAPACAKLARI ÖDEMELERİN BU DEĞİŞİKLİKLE ARTACAĞI DİKKATE ALANARAK, AVUKATLIK KANUNU’NUN 180. MADDESİNDEKİ ORAN % 15 E ÇIKARILMALI VE HESAPLAMA BİR YIL ÖNCEKİ KESİN HESAP ÜZERİNDEN YAPILMALIDIR.

KAYNAKLAR

- Güney Dinç, “Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” TBB Yayını, Ankara Mayıs 2006,

- Prof. Dr. Nur Centel/Doç. Dr. Hamide Zafer, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Beta Basım Yayım, İstanbul Aralık 2005, sayfa:161-162.

- Seyfullah Çakmak, “İcra Mahkemelerinde Müdafi Tayini”, Adalet Dergisi, Mayıs 2006, Ankara 2006, Sayfa;53-64.

- Av. İ. Güneş Gürseler, “Müdafi Tayini”, Yasa Hukuk Dergisi, İstanbul 1996, Temmuz 1996, Sayı:175 sayfa: 997-1003.

- Av. İ. Güneş Gürseler, “Bedava Ceza Avukatlığı” (http://www.barobirlik.org.tr/calisma/duyuru/belgeler/2005_86_bedava_ceza_avukatligi.doc)

- Gilles Dutertre, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler“ Avrupa Konseyi Yayınları. Strasbourg Kasım 2003,

- (http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-operation_of_justice/access_to...)

- Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV) 17.4.2007 tarihinde 2007/14-15-16 sayı ile Adalet Bakanlığı’na ve Türkiye Barolar Birliği’ne gönderilen yazı.

- Genç Avukatlar Derneği’nin 10.7.2007 tarihli Basın Açıklaması (http://gencavukatlar.net/HaberDetay.asp?ID=2287)

- Yrd. Doç. Dr. İbrahim Ercan, “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Bağlamında Medeni Yargıda Avukat İle Temsil Zorunluluğu” , Legal Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi. 2006/3, İstanbul Mart 2006, Sayfa:1275-1299)

- Av. İsmail Sarı, “Zorunlu Müdafilik Hakkına Sahip Çık”, http://www.ismailsari.av.tr/?mod=page&id=10

- Av. Ali Hallaç, “Zorunlu Müdafilik Ceza Avukatlığını Bitirmiştir.) (http://www.ordubarosu.org.tr/forum/arsiv-baslik1279.0.html)

- Av. İbrahim Ergün, “CMK Sistemindeki Tıkanma, Demokratik Katılımcı Bir Yönetim ve Örgütlü Güçle Aşılabilir.” (http://www.cagdasavukatlar.org/bilgi_goster.asp?id=95)

- Av. Gökhan Karakaş, (http://www.barobirlik.org.tr/forum/printer_friendly_posts.asp?tid=254)